前言：尋找寫作靈感？中文期刊網(wǎng)用心挑選的學(xué)生救濟(jì)權(quán)利大法官評析，希望能為您的閱讀和創(chuàng)作帶來靈感，歡迎大家閱讀并分享。

011年1月17日，我國臺灣地區(qū)“司法院大法官會議”作出第684號解釋，認(rèn)定如大學(xué)處分或其他公權(quán)力措施侵害學(xué)生受教育權(quán)或者其他基本權(quán)利，學(xué)生就有權(quán)提出行政爭訴①。在此之前，按照1995年“司法院大法官會議”頒布的第382號解釋，只有受到“退學(xué)或類此之處分”的學(xué)生才能提起行政爭訴，也就是說，如果一名學(xué)生僅僅被記過處分但未改變學(xué)生身份，則不能提起行政爭訴。第684號解釋變更了第382號解釋，使得學(xué)生的行政爭訴權(quán)不再因為其學(xué)生身份而受到特殊的限制。

第684號解釋大幅擴(kuò)展了大學(xué)生的救濟(jì)權(quán)利，在臺灣法學(xué)界和教育學(xué)界引起強(qiáng)烈反響。臺灣地區(qū)“中央研究院”李建良研究員稱，第684號解釋“廣開大學(xué)生的爭訴之門，在‘特別權(quán)力關(guān)系’理論藩蘺的拆除工程上，又往前推一步，勇氣可嘉，值得喝采”[1]52。在政治大學(xué)的莊國榮教授看來，第684號解釋也是“大學(xué)學(xué)生爭訴權(quán)的重要突破”[2]。事實上，第684號解釋在臺灣造成的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了學(xué)術(shù)界。在其出臺10天后，這一解釋就出現(xiàn)在臺灣地區(qū)大學(xué)入學(xué)考試中心所主持的年度學(xué)科能力測驗的試題中。作為語文考試的最后一道大作文題，該題目援引第684號解釋以及臺灣大學(xué)校長李嗣涔在該項解釋頒布后所表達(dá)的憂慮，要求考生以“學(xué)校和學(xué)生的關(guān)系”為題寫一篇文章[3]。毫無疑問，第684號解釋不僅將改寫臺灣有關(guān)學(xué)生爭訴權(quán)的法律制度，也將對臺灣的大學(xué)治理以及學(xué)校與學(xué)生關(guān)系帶來深刻的影響。

那么，第684號解釋對臺灣地區(qū)的大學(xué)法治提出了哪些新的要求？它對教育法學(xué)理論、司法實務(wù)和高校管理又將有怎樣的影響？本文通過對第684號解釋文、理由書、7份協(xié)同意見書和1份部分不同意見書的細(xì)致解析，并參考臺灣學(xué)者的最新學(xué)術(shù)討論以及臺灣媒體的相關(guān)報道，對這一解釋及其影響進(jìn)行深入的分析。

一、第684號解釋分析

促成臺灣地區(qū)“司法院大法官會議”出臺第684號解釋的共有三起高校與學(xué)生糾紛。在案件一中，某公立大學(xué)的碩士生試圖跨院選修一門名為“公司治理與企業(yè)發(fā)展”的課程，但因該課僅面向開課學(xué)院的EMBA學(xué)生而被拒絕。在案件二中，某公立大學(xué)碩士生在臺灣“大選”期間申請在學(xué)校張貼助選海報，鑒于臺灣地區(qū)“教育部”禁止選舉期間學(xué)校借助教職員工或?qū)W生在學(xué)校張貼海報或者從事其他助選活動，該校依照其關(guān)于學(xué)生社團(tuán)管理的校規(guī)，拒絕了這位同學(xué)的張貼申請。在案件三中，某私立技術(shù)學(xué)院附設(shè)專科進(jìn)修學(xué)校觀光事業(yè)專業(yè)的一名學(xué)生因為他的一門必修課考試與當(dāng)年的導(dǎo)游筆試時間沖突，向該必修課老師申請?zhí)崆翱荚嚥⒈猾@準(zhǔn)，但該課成績最后仍被該任課老師評定為不及格，使得這位學(xué)生的總學(xué)分?jǐn)?shù)未達(dá)標(biāo)，進(jìn)而影響其畢業(yè)時間。三案中的學(xué)生都曾提起校內(nèi)申訴，也曾向臺灣“教育部”提起過訴愿或者陳情申請，在先后向“臺北高等行政法院”和“最高行政法院”提起行政訴訟被駁回后，最終將官司打到了“司法院大法官會議”。[4-6]

縱觀三案的層層糾紛解決過程，涉案學(xué)生都面臨著同樣的法律難題———“司法院大法官會議”于1995年通過的第382號解釋。第382號解釋文稱“，各級學(xué)校依有關(guān)學(xué)籍規(guī)則或懲處規(guī)定，對學(xué)生所為退學(xué)或類此之處分行為，足以改變其學(xué)生身分并損及其受教育之機(jī)會，自屬對人民憲法上受教育之權(quán)利有重大影響，此種處分行為應(yīng)為訴愿法及行政訴訟法上之行政處分。受處分之學(xué)生于用盡校內(nèi)申訴途徑，未獲救濟(jì)者，自得依法提起訴愿及行政訴訟。”[7]對于這三起案件，僅在最后一個案件中，訴爭的課程成績評定事件造成了推遲學(xué)生畢業(yè)時間的后果，從而對學(xué)生身份有所影響。即使是這樣，“最高行政法院”仍然裁定，“此僅涉及教師就學(xué)生考試成績之評定，非屬退學(xué)或類此之處分，而不影響其受教育權(quán)利之事項，其提起行政訴訟，系屬起訴不備要件。”[5]。事實上，這位學(xué)生在此前提起的校內(nèi)申訴、“教育部”陳情以及“臺北高等行政法院”的行政訴訟中，都因為同樣的原因而被拒絕受理[6]。與此類似，其他兩案中的學(xué)生也都因為其所遇到的學(xué)校管理行為并非“退學(xué)或類此之處分”，并不“改變學(xué)生身份”，而被擋在了行政訴愿和行政訴訟的大門之外。

新頒布的第684號解釋解決了這三位學(xué)生面臨的案件受理難題。按照該項解釋“，大學(xué)為實現(xiàn)研究學(xué)術(shù)及培育人才之教育目的或維持學(xué)校秩序，對學(xué)生所為行政處分或其他公權(quán)力措施，如侵害學(xué)生受教育權(quán)或其他基本權(quán)利，即使非屬退學(xué)或類此之處分，本于憲法第十六條有權(quán)利即有救濟(jì)之意旨，仍應(yīng)許權(quán)利受侵害之學(xué)生提起行政爭訟，無特別限制之必要。在此范圍內(nèi)，本院釋字第三八二號解釋應(yīng)予變更。”[8]與第382號解釋相比，第684號解釋凸顯如下特征：

第一，就其針對的行政行為而言，明確突破了“退學(xué)或類此之處分”的限制；同時，除了學(xué)校對學(xué)生所為的“行政處分”以外，該解釋也覆蓋了“大學(xué)為實現(xiàn)研究學(xué)術(shù)及培育人才之教育目的或維持學(xué)校秩序”而對學(xué)生所為的“其他公權(quán)力措施”。這意味著，只要受教育權(quán)或其他基本權(quán)利受到學(xué)校侵害，即使學(xué)生受到“警告”、“記過”之類并不改變學(xué)生身份的處分，或者如案件二中那樣僅受到被拒絕張貼海報的“公權(quán)力措施”，學(xué)生仍然可以提起行政訴愿或者行政訴訟。

第二，就其適用條件而言，第684號解釋對侵害“受教育權(quán)”不再要求有“重大影響”；同時，除受教育權(quán)外，也允許其他“基本權(quán)利”受侵害的學(xué)生提起行政爭訴。在案件一和案件三中，學(xué)生受到侵害的是“受教育權(quán)”，但是侵害程度并沒有達(dá)到第382號解釋所要求的“足以改變其學(xué)生身分并損及其受教育之機(jī)會”。在案件二中，學(xué)生受到侵害的是言論自由權(quán)，屬于受教育權(quán)之外的基本權(quán)利。大法官許宗力在其協(xié)同意見書中論述到，“學(xué)生在校園情境中值得保護(hù)的憲法權(quán)利并非只有受教權(quán)一種。學(xué)校維護(hù)校園秩序、生活規(guī)范以及評量學(xué)習(xí)成果、授予學(xué)位等措施，可能涉及學(xué)生的言論自由（如不準(zhǔn)張貼特定內(nèi)容之海報）、集會自由（如拒絕出借場地舉辦演講活動）、結(jié)社自由（如不準(zhǔn)設(shè)立某學(xué)生社團(tuán)）、人格權(quán)（如予以記過、申誡處分）、財產(chǎn)權(quán)（如逾期歸還圖書之滯納金、課征研究室冷氣費(fèi)）等，這些雖然都與學(xué)生受教育的機(jī)會無關(guān)，但本即有其各自獨(dú)立的權(quán)利內(nèi)涵，應(yīng)該予以承認(rèn)。”[9]#p#分頁標(biāo)題#e#

第三，就其法律基礎(chǔ)而言，第684號解釋文直接援引“有權(quán)利即有救濟(jì)”的憲法原則，強(qiáng)調(diào)對于權(quán)利受侵害的學(xué)生提起的行政訴愿或行政訴訟“無特別限制之必要”。也就是說，當(dāng)受教育權(quán)利或者其他基本權(quán)利受到侵害時，學(xué)生并不因為其學(xué)生身份而使得其救濟(jì)權(quán)受到剝奪或限制。訴訟雖然不見得是解決糾紛的最佳途徑，但卻應(yīng)當(dāng)成為法治國家中最后一個可能的糾紛解決渠道。如大法官許宗力在其協(xié)同意見書中所述，“所謂‘最后’救濟(jì)，卻往往意謂‘最起碼’，亦即身為一個憲政國家的學(xué)生，最起碼所應(yīng)享有、國家不能任意剝奪的訴訟權(quán)能———而這正是鏟除特別權(quán)力關(guān)系的重點(diǎn)所在。”[9]

第四，第684號解釋為大學(xué)生廣開爭訴之門，但是并不意味著將大學(xué)事務(wù)置于爭訴機(jī)關(guān)的全面決斷之下，仍然體現(xiàn)著對大學(xué)專業(yè)判斷的尊重。第684號解釋理由書指出，“受理行政爭訟之機(jī)關(guān)審理大學(xué)學(xué)生提起行政爭訟事件，亦應(yīng)本于維護(hù)大學(xué)自治之原則，對大學(xué)之專業(yè)判斷予以適度之尊重。”[10]大法官李震山在其協(xié)同意見書中評論道，第684號解釋之后，“退學(xué)或類此處分”不再是大學(xué)生尋求行政爭訴的“通行要件”，“改以‘大學(xué)自治’作為流量的管制閥”[11]。

本文認(rèn)為，理解第684號解釋的關(guān)鍵在于區(qū)分可審查性與審查密度這兩個不同性質(zhì)的法律問題。第684號解釋首先解決了訴權(quán)的問題，掃除了之前“退學(xué)或類此之處分”這一大學(xué)生在提起行政訴愿或行政訴訟之路上的特殊障礙，賦予了大學(xué)生普遍的行政爭訴權(quán)。當(dāng)學(xué)校的處分或者其他公權(quán)力措施侵害學(xué)生的受教育權(quán)或其他基本權(quán)利時，學(xué)生可以像其他公民一樣拿起法律的武器，向相關(guān)行政機(jī)關(guān)或法院尋求救濟(jì)。②從審查機(jī)關(guān)的角度來講，第684號解釋擴(kuò)大了相關(guān)行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)的案件受理范圍。

與此同時，第684號解釋限制了案件受理后行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的審查密度。基于大學(xué)自治的原則，受理機(jī)關(guān)在案件審理過程中對于大學(xué)的“專業(yè)判斷”要予以“適度之尊重”，降低其審查的密度。對于如何尊重，按照“司法院大法官會議”于1998年作出的第462號解釋，“受理此類事件之行政救濟(jì)機(jī)關(guān)及行政法院自得據(jù)以審查其是否遵守相關(guān)之程序，或其判斷、評量有無違法或顯然不當(dāng)之情事。”[12]也就是說，受理機(jī)關(guān)進(jìn)行的主要是程序性審查和合法性審查[9]。對大學(xué)的實體性專業(yè)判斷，除非確實存在權(quán)力濫用或者違反比例原則，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)一般要予以尊重。

二、第684號解釋的影響

（一）對教育法學(xué)理論的影響

第684號解釋標(biāo)志著特別權(quán)力關(guān)系理論在臺灣高校與學(xué)生關(guān)系領(lǐng)域的進(jìn)一步消亡。特別權(quán)力關(guān)系為德國學(xué)者奧圖•邁耶（OttoMayer）所創(chuàng)，“系指基于法律上的特別原因，為達(dá)成公法上特定目的，于必要的范圍內(nèi)，一方取得概括之支配他方的權(quán)能，他方對之負(fù)有服務(wù)的義務(wù)，而以此為內(nèi)容的關(guān)系”[13]77。適用于教育領(lǐng)域，它意味著學(xué)生一旦入學(xué)，就與代表國家的學(xué)校形成內(nèi)部行政關(guān)系。學(xué)校取得概括支配學(xué)生的權(quán)能，學(xué)生必須服從學(xué)校的規(guī)定，不能尋求外部的司法救濟(jì)。③特別權(quán)力關(guān)系理論在特定組織體內(nèi)部形成法治真空，隨著公民權(quán)呼聲越來越高，該理論不斷受到質(zhì)疑和批評，而不得不修正。在德國，對特別權(quán)力關(guān)系說的修正主要通過法律保留原則，即對那些涉及人民權(quán)力的重要事項，必須以立法機(jī)關(guān)制定的法律來規(guī)定或者以其為基礎(chǔ)；在臺灣，對特別權(quán)力關(guān)系說的修正則主要通過賦予相關(guān)權(quán)利主體爭訴權(quán)來實現(xiàn)[14]。第684號解釋給予了大學(xué)生一般性的爭訴權(quán)，意味著特別權(quán)力關(guān)系理論在大學(xué)校園中的崩潰[15-17]。第684號解釋也使得基礎(chǔ)關(guān)系與經(jīng)營關(guān)系的二分理論失去意義。基礎(chǔ)關(guān)系與經(jīng)營關(guān)系的二分理論由德國學(xué)者烏勒(CarlHermmanUle)所創(chuàng)，事實上是對特別權(quán)力關(guān)系理論的部分修正。與特別權(quán)力關(guān)系說完全否定學(xué)生的爭訴權(quán)不同，該理論將獲得、改變和取消學(xué)生身份的事項獨(dú)立出來，作為學(xué)校與學(xué)生之間的基礎(chǔ)關(guān)系，承認(rèn)其訴權(quán)；而對于未直接改變學(xué)生身份的管理措施，例如警告記過處分或者如同第684號解釋所涉及的三案情形，作為學(xué)校的內(nèi)部經(jīng)營關(guān)系，則不能提起行政爭訴。第382號解釋將學(xué)生的爭訴權(quán)限于“退學(xué)或類此之處分，足以改變學(xué)生身份并損及其受教育之機(jī)會”[7]，體現(xiàn)的便是這一思想。第684號解釋突破了“退學(xué)或類此之處分”的限制，只要大學(xué)對學(xué)生所為行政處分或其他公權(quán)力措施“侵害學(xué)生受教育權(quán)或其他基本權(quán)利”，學(xué)生就可以提起行政爭訴。按照這一新的解釋，受教育權(quán)利不再“吸收”其他基本權(quán)利[9]，同時對受教育權(quán)的影響也不再以“重大”為限，基礎(chǔ)關(guān)系與經(jīng)營關(guān)系的區(qū)分也就失去了根基。

（二）對司法實務(wù)的影響

可以預(yù)見，第684號解釋之后，學(xué)生訴高校的案件將大量增長。事實上，不少大法官在其意見書中對此表達(dá)過憂慮。蔡清游大法官在其協(xié)同意見書中寫道，“本號解釋并無如釋字第三八二號解釋之以對人民憲法上受教育之權(quán)利‘有重大影響’作為得提起行政爭訟之要件，故今后大學(xué)學(xué)生憲法上基本權(quán)利遭受學(xué)校公權(quán)力措施之侵害，不論侵害之大小，以及該項侵害對學(xué)生有無重大影響，例如不準(zhǔn)選課或修課、成績不及格、學(xué)分抵免、懲處（記過或申誡）、不準(zhǔn)借書、不準(zhǔn)張貼海報或?qū)W校其他管理措施，只要符合訴愿法及行政訴訟法規(guī)定之要件，均得提起行政爭訴。”[5]陳新民大法官在其部分不同意見書中也警告道，“本號解釋公布后，行政訴訟的案源必定大增，全國各行政法院法官恐更將疲于奔命也。”[18]然而，對于訴訟激增，似乎也無需過于憂慮。首先，第684號解釋只是去除了對大學(xué)生爭訴權(quán)利的特殊限制，大學(xué)生因受教育權(quán)或者其他基本權(quán)利受侵害而提起行政爭訴，仍需滿足訴訟的一般要件。其次，除了通過訴訟要件過濾以外，對于權(quán)利限制輕微的案件，可以適用簡易程序，節(jié)約司法資源[2,19]。再次，即使短期內(nèi)訴訟激增，當(dāng)法院對不同類型的案件形成判決模式以后，對于那些法院通常尊重大學(xué)專業(yè)判斷的事項，學(xué)生提起的爭訴也將減少[9]。

（三）對高校管理的影響

第684號解釋頒布之后，臺灣多所大學(xué)被動或者主動地檢討其校規(guī)，修訂不合時宜的規(guī)定。2011年3月19日，臺灣大學(xué)學(xué)生會在校務(wù)會議上要求校方取消或者修改該校有關(guān)申誡、校內(nèi)張貼海報、社團(tuán)出版物審查、演講時間以及圖書館過期還書滯納金等規(guī)定。對此，臺大校務(wù)會決定成立跨處室特別委員會，全面檢討校內(nèi)所有相關(guān)法規(guī)[20]。而淡江大學(xué)在2011年年初已經(jīng)取消了圖書館借書未還扣押畢業(yè)證的規(guī)定，并且在校規(guī)修訂過程中力求做到準(zhǔn)確，避免可能招致爭議的模糊字眼[21]。更加令人關(guān)注的是，臺灣師范大學(xué)校務(wù)會議于2011年11月23日決定，取消二一退學(xué)制度，暨該校學(xué)生累計兩個學(xué)期所修學(xué)分總數(shù)中如有二分之一不及格就要受到學(xué)業(yè)清退的規(guī)定[22]。過去十年中，二一退學(xué)制度在臺灣飽受爭議[23]。臺師大的這一決定使其成為目前臺灣唯一廢除二一退學(xué)制度的大學(xué)。究其校規(guī)變化的原因，臺師大表示，除了不忍簡單放棄學(xué)業(yè)成績落后的學(xué)生以外，該校也受到第684號解釋的影響。二一退學(xué)制度可能影響學(xué)生的受教育權(quán)，取消二一退學(xué)制度可以避免日后退學(xué)學(xué)生依據(jù)第684號解釋提起行政訴訟[22]。二一退學(xué)制度在臺灣屬于大學(xué)自治事項，按照第684號解釋，受理爭議的機(jī)關(guān)對其進(jìn)行審查時需要降低審查密度。是否還將有其他院校效仿臺師大的做法值得繼續(xù)關(guān)注。臺灣“教育部”也在密切關(guān)注第684號解釋對學(xué)校管理的影響。2011年3月，臺灣“教育部”邀請臺灣地區(qū)各大專院校召開了專門的研討會，要求大學(xué)全面審查所有與學(xué)生相關(guān)的校規(guī)并保障學(xué)生的申訴權(quán)[21]。需要注意的是，自上世紀(jì)90年代中葉以來，臺灣的大學(xué)已經(jīng)取得了相當(dāng)高程度的自治權(quán)，該自治權(quán)不僅可以對抗行政權(quán)，而且可以挑戰(zhàn)立法權(quán)[24-27]。在此背景下，高校學(xué)生事務(wù)管理的諸多事項都屬于大學(xué)自治的范疇。第684號解釋又直指大學(xué)對學(xué)生所為的行政處分或其他公權(quán)力措施，其主要影響對象無疑將是高校。#p#分頁標(biāo)題#e#

三、對大陸教育法治發(fā)展的啟示

1999年的“田永訴北京科技大學(xué)案”和“劉燕文訴北京大學(xué)案”以來，學(xué)生訴高校的糾紛在中國大陸不斷發(fā)生，并成為教育學(xué)和法學(xué)研究關(guān)注的重點(diǎn)問題[28-30]。然而，嚴(yán)格說來，田永案和劉燕文案僅僅解決了兩證（畢業(yè)證、學(xué)位證）糾紛中高校的行政訴訟主體資格問題[28]，對于無涉兩證糾紛的退學(xué)決定、高校給予的其他處分或高校對學(xué)生進(jìn)行的其他管理行為是否也要受到司法審查，理論界和司法實踐都沒有統(tǒng)一的答案。臺灣“司法院大法官會議”作出的第684號解釋，必將會對這一問題的討論產(chǎn)生重要影響，值得大陸學(xué)界、立法和司法界密切關(guān)注并認(rèn)真評價，進(jìn)而思考和設(shè)計大陸高校學(xué)生的司法救濟(jì)制度。

大陸高校對學(xué)生進(jìn)行的諸多管理行為直接關(guān)系到學(xué)生依據(jù)憲法和法律應(yīng)當(dāng)享有的受教育權(quán)和其他基本權(quán)利。例如，高校對男女生設(shè)置不同的錄取分?jǐn)?shù)線，在沒有合理理由的情形下拒絕錄取乙肝病毒攜帶者或者體重偏重的學(xué)生都有違于《中華人民共和國憲法》第四十六條所保護(hù)的受教育權(quán)以及第三十三條所保護(hù)的公民的平等權(quán)。2005年以前，高校普遍將“擅自結(jié)婚”的大學(xué)生作退學(xué)處理，也侵害了學(xué)生作為公民的婚姻自由權(quán)。受教育權(quán)、平等權(quán)、婚姻自由權(quán)等都是我國憲法第二章所規(guī)定的公民的基本權(quán)利。在一個法治國家中，受教育權(quán)和其它基本權(quán)利不能僅僅停留于憲法和法律上空洞的言辭，而應(yīng)成為大學(xué)生能夠真正主張、真正行使、真正享有的真實權(quán)利。按照我國現(xiàn)有的法律制度，高校學(xué)生經(jīng)常難以對高校的管理行為提起司法審查。法院作為公民權(quán)利的最后救濟(jì)機(jī)關(guān)，何以將高校學(xué)生的訴訟請求拒之門外？《行政訴訟法》（1989）規(guī)定，行政訴訟的受案范圍需要同時滿足三個條件。其一是概括性條件，即針對的是具體行政行為；其二是列舉性條件，即屬于該法第十一條所列舉的八種情形之一或者其他法律、法規(guī)規(guī)定的可以提起行政訴訟的情形；其三是排除性條件，即不屬于該法第十二條所包括的四種情形。高校學(xué)生對學(xué)校提起行政訴訟，除了我國高校并非行政機(jī)關(guān)這一可能存在的訴訟主體問題以外，在行政訴訟的受案范圍上還面臨兩個難題。第一，在列舉性條件上遇到障礙。《行政訴訟法》第十一條主要關(guān)注人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，其列舉的范圍有限，并沒有直接包括憲法所保護(hù)的政治權(quán)利、受教育權(quán)等基本權(quán)利，形成法治真空[31]；《教育法》第四十二條雖然也規(guī)定了受教育者有“依法提起訴訟”的權(quán)利，但是其適用條件為“學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益”，除非對該條款中的“等”字大做文章或?qū)⑷松頇?quán)、財產(chǎn)權(quán)解釋為受教育權(quán)的引申之意，恐怕仍無受教育權(quán)和諸多基本權(quán)利的適用空間。第二，有可能被認(rèn)為踩到排除性條件的“雷區(qū)”。《行政訴訟法》第十二條規(guī)定人民法院不受理有關(guān)“行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定”的糾紛，這項對內(nèi)部行政行為的排除體現(xiàn)特別權(quán)力關(guān)系理論的影響。有些法院也將高校對學(xué)生的處分決定認(rèn)定為內(nèi)部行政行為，認(rèn)為其不具有可訴性。因此，雖然大陸已有田永案為大學(xué)生打開了行政訴訟之門，但鑒于《行政訴訟法》在列舉性條件和排除性條件上的限制以及《教育法》相關(guān)條款的模糊性，大學(xué)生通過行政訴訟獲得救濟(jì)的權(quán)利還是被大大削減。為了使憲法和法律所保護(hù)的受教育權(quán)及其他基本權(quán)利落到實處，有必要擴(kuò)大對高校管理行為進(jìn)行司法審查的范圍。

應(yīng)將哪些高校學(xué)生管理行為納入司法審查的范圍？對此，大陸許多學(xué)者借鑒德國和臺灣地區(qū)的理論，主張區(qū)分基礎(chǔ)關(guān)系和經(jīng)營關(guān)系，即如果某決定或者處分改變學(xué)生身份，則應(yīng)允許學(xué)生尋求司法救濟(jì)[30,32,33]。這基本上沿襲了第382號解釋后臺灣司法實踐中的做法。這類學(xué)者中的很多人還同時主張，如果學(xué)校的決定或處分影響了學(xué)生的基本權(quán)利，也應(yīng)賦予學(xué)生司法救濟(jì)權(quán)。這些對高校學(xué)生基本權(quán)利的關(guān)懷已經(jīng)突破了臺灣第382號解釋的范疇，而帶有第684號解釋的色彩。然而，這些文獻(xiàn)或?qū)?ldquo;基本權(quán)利”與“基礎(chǔ)關(guān)系”兩個概念混淆在一起，或?qū)⒒緳?quán)利囿于“人身權(quán)”和“財產(chǎn)權(quán)”范疇，并未實質(zhì)改變我國現(xiàn)有法律對高校學(xué)生受教育權(quán)和其他基本權(quán)利保護(hù)不足的狀態(tài)。本文建議借鑒臺灣第684號解釋全面保護(hù)學(xué)生基本權(quán)利的精神，重新檢討基礎(chǔ)關(guān)系與經(jīng)營關(guān)系的二分理論，進(jìn)一步突破特別權(quán)力關(guān)系理論的藩籬，不以改變學(xué)生身份作為對學(xué)生訴權(quán)的限制，考慮將影響學(xué)生受教育權(quán)和其他基本權(quán)利作為對高校學(xué)生管理行為提起司法審查的條件。對高校學(xué)生管理行為進(jìn)行司法審查是否意味著對大學(xué)自治的否定？本文對第684號解釋的分析表明，司法審查的范圍（或?qū)W校管理行為的可審查性）與司法審查的密度是兩個問題。承認(rèn)高校學(xué)生對侵害其受教育權(quán)或其他基本權(quán)利的管理行為有提起行政訴訟的權(quán)利，并不意味著對大學(xué)自治的否定。司法機(jī)關(guān)可以對該學(xué)生管理行為的程序以及是否存在權(quán)力濫用情形進(jìn)行審查，而對大學(xué)專業(yè)判斷事項予以尊重[34]。采用何種進(jìn)路來完善大陸的教育行政訴訟制度從而更好地保護(hù)高校學(xué)生的權(quán)利？最高人民法院自2004年起醞釀出臺一則有關(guān)高等教育行政訴訟的司法解釋，試圖解決入學(xué)、取消學(xué)籍和頒發(fā)兩證三類糾紛的案件受理問題[35]。

本文認(rèn)為，入學(xué)、取消學(xué)籍和頒發(fā)兩證都是改變學(xué)生身份的糾紛，如果將起訴范圍限于這三類糾紛的話，其保護(hù)范圍仍然有限。值得關(guān)注的是，我國《行政訴訟法》的修改程序已經(jīng)啟動[36][37]，教育行政訴訟制度的設(shè)計應(yīng)借此機(jī)會通盤考慮。《行政訴訟法》第十一條對行政訴訟受案范圍的列舉式規(guī)定非常容易產(chǎn)生掛一漏萬的問題，使得部分憲法和法律保護(hù)的基本權(quán)利在行政訴訟法上落空。

如僅采用概括性條件加否定性條件則可以避免這一問題，使受案范圍更加明確，杜絕權(quán)利保護(hù)的真空[31]。仍有必要出臺專門的有關(guān)教育行政訴訟或者高等教育行政訴訟的司法解釋，該司法解釋應(yīng)主要關(guān)注高等教育行政訴訟的特殊性問題，例如不涉及兩證糾紛時高校的行政訴訟主體資格問題、大學(xué)自治事項、大學(xué)專業(yè)判斷的范疇以及相應(yīng)的審查密度問題、如何界定受教育權(quán)受侵害以及如何處理受教育權(quán)與其他基本權(quán)利的競合等問題。