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訴訟法與實體法范文1

 

一、困惑：修改后《刑事訴訟法》第40條之檢視

 

修改后《刑事訴訟法》第40條規(guī)定，“辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當及時告知公安機關(guān)、人民檢察院。”明確要求辯護人必須及時向指定機關(guān)披露三類特定證據(jù)，是為辯方之證據(jù)披露義務(wù)。三類證據(jù)皆關(guān)乎當事人的切身權(quán)益，且為辯方獲取的概率較大，對之施加披露義務(wù)，使得司法機關(guān)能夠及時終止對犯罪嫌疑人、被告人的刑事追究程序，借此達到節(jié)約司法資源、保護當事人之目的，是為設(shè)置該義務(wù)的初衷。然而理想總是過于豐滿，而現(xiàn)實卻趨于骨感，仔細檢視之下，不難發(fā)現(xiàn)該條規(guī)定存在如下問題：

 

第一，典型的“有條無法”，使法條淪為空殼。與主張或確定事實的陳述語句不同，法條具有規(guī)范性意義，即法條之于行為人具有拘束力之行為要求;之于裁判者具有拘束力之判斷標準。[1]既然法條設(shè)置了辯方的告知義務(wù)，以期達到約束辯護人之要求，也應(yīng)該附隨違背該義務(wù)的制裁措施，否則便失去了規(guī)范性意義。縱觀該條，滿是對義務(wù)內(nèi)容的具體規(guī)定，并未具體的制裁內(nèi)容，甚至很難探知適用其他法條的任何指向性意圖，使裁判者在居中裁決時因無據(jù)可依而束手無策。

 

第二，對辯護人的告知義務(wù)僅作原則性規(guī)定，并未明確辯護人履行告知義務(wù)的時間、方式等具體內(nèi)容，例如辯護人在得知義務(wù)內(nèi)容的多長時間之內(nèi)，應(yīng)該告知指定機關(guān)?如果出現(xiàn)突發(fā)狀況耽誤了告知時間如何處理?告知的具體方式有哪些?告知義務(wù)是否需要辯護人本人親自履行，是否可以代為告知?等等，均缺乏明確規(guī)定。

 

第三，證據(jù)內(nèi)容的判斷主體是誰?判斷標準為何?告知義務(wù)為“有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)”，這里涉及到對案件事實和法律規(guī)定的雙重判斷，因為某一證據(jù)是否可以證明犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、是否未達刑事責任年齡、是否屬于不負刑事責任年齡，需要綜合考量具體的案件事實與法律規(guī)定，某些比較明顯的直接性證據(jù)可能不存在爭議，而有些證據(jù)并非直接來源于案件事實，需要結(jié)合其他證據(jù)材料、案件事實等綜合進行考量，某些證據(jù)在辯護人看來屬于義務(wù)內(nèi)容，而公安機關(guān)或檢察機關(guān)則反對;反之，有些證據(jù)雖為辯護人所掌握，但在其看來不屬于義務(wù)內(nèi)容，故未履行告知義務(wù)，而兩機關(guān)則認為不然，如若發(fā)生分歧，應(yīng)該依據(jù)何種裁判標準?由哪一主體進行認定?這里便涉及到對證據(jù)的具體認定標準和主體問題。

 

二、破解：回歸部門法的本質(zhì)

 

我國臺灣學(xué)者林東茂教授精辟地指出，“有一種法律，它規(guī)定了何種行為該涉，叫做‘實體法’。另一種法律，它規(guī)定如何干涉這類行為，叫做‘程序法’。”[2]更簡而言之，刑事實體法告訴我們“是什么”，刑事程序法告訴我們應(yīng)該“怎么辦”。結(jié)合修改后《刑事訴訟法》第40條來看，規(guī)定了告知義務(wù)的內(nèi)容、履行主體、告知對象，即告訴人們告知義務(wù)是什么，并未規(guī)定違反了告知義務(wù)應(yīng)該怎么辦，顯然混淆了實體法與程序法的特征，使得該法條“誤入歧途”，由此引發(fā)諸多問題，這是為其癥結(jié)所在。既然根本原因在于《刑法》與修改后《刑事訴訟法》之間的糾葛，且短期內(nèi)期冀通過立法修正不太現(xiàn)實，那么，理順兩者的關(guān)系，做好《刑法》與修改后《刑事訴訟法》的銜接，在既有的法律文本與理論框架之內(nèi)來化解謎題，或許會覓出一條坦途。

 

論及《刑法》與修改后《刑事訴訟法》的銜接，需要先闡明以下三個前提：

 

首先，應(yīng)以刑事一體化為指導(dǎo)。事物的發(fā)展總是遵循著一定規(guī)律，刑事法也不例外，在經(jīng)歷了從孕育誕生逐步成型高度分化后，呈現(xiàn)了整體融合的趨勢。貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》一書，宣告了刑事法的誕生，其后刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)、監(jiān)獄法學(xué)等學(xué)科紛紛自立門戶，[3]而后，隨著社會學(xué)的深入發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)犯罪原因具有多樣性，傳統(tǒng)的行刑方式也難以應(yīng)對日益復(fù)雜、多變的犯罪問題，各個刑事法學(xué)科在犯罪面前都遭遇了共性障礙——學(xué)科瓶頸，作為刑事法學(xué)大師的李斯特提出了構(gòu)建整體刑法學(xué)的思想，即融合犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)、行刑學(xué)等諸多學(xué)科，共同應(yīng)對犯罪問題。[4]與之不謀而合，儲槐植先生在國內(nèi)首倡“刑事一體化”，認為刑法與刑法運行內(nèi)外協(xié)調(diào)方能實現(xiàn)最佳效果。[5]對《刑法》與修改后《刑事訴訟法》銜接問題的研究，本身就是在踐行刑事一體化理念。

 

其次，應(yīng)置之于大刑事政策學(xué)的框架內(nèi)。由刑事一體化延展開來的是宏觀的刑事政策學(xué)，它是一個相對宏大的敘事，是指應(yīng)對犯罪的一切手段、方法，這里的犯罪不僅包括一切具有社會危害性的行為，也包括越軌行為等。[6]因此，對責任問題的應(yīng)對，不僅局限于主刑、附加刑等刑罰種類，也應(yīng)該發(fā)揮禁止令、社區(qū)矯正等保安處分措施的作用，同時《刑法》第37條規(guī)定的訓(xùn)誡、責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰處罰措施的價值也應(yīng)得以發(fā)揮，這里就需要區(qū)分具體情節(jié)，進行類型化的探討。

 

再次，應(yīng)充分發(fā)揮解釋論的功能。解釋是指，將“已包含于文字之中，但被掩飾住的意義‘分解’、攤開并且予以說明。”[7]因為法律經(jīng)常使用日常用語來表達，不同于數(shù)理邏輯，它們并非外延明確的概念，且可能在一定的波段寬度之間搖擺不定，即便是較為明確的概念，也可能包含著非明確性要素，故有必要通過解釋來探知其文字意義。倘若說解釋是一種工具，毋寧說它是溝通刑法與刑訴法的橋梁，通過解釋的合理溝通，實體與程序之間可以相得益彰，應(yīng)然規(guī)定與實然操作之間可以渾然天成，關(guān)鍵在于如何在銜接點上充分展示解釋的活力。

 

三、剖析：以部門法銜接為視角

 

明確了上述三個前提，我們便把握了基本方向，可以有的放矢地剖析問題：

 

(一)責任內(nèi)容剖析

 

第一，就違反告知義務(wù)的責任來看，個案的事實情況、行為人的主觀認識、客觀行為以及危害結(jié)果等各不相同，單一的責任認定顯然不利于實現(xiàn)個案正義，需要構(gòu)建多層次的責任體系。固然該義務(wù)被規(guī)定于修改后《刑事訴訟法》中，但并非意味著都是用刑事處罰措施，任何責任程度均應(yīng)與其罪責大小相適應(yīng)，即便在刑事領(lǐng)域的疆土內(nèi)，《刑法》第37條規(guī)定的非刑罰處罰措施也全然適用，更毋用論及行政、民事等責任領(lǐng)域。實踐中，辯護人違反義務(wù)的情形錯綜復(fù)雜，例如辯護人在山區(qū)收集證據(jù)的過程中，不幸墜入山谷，致其與外界失去聯(lián)系，未能及時遞交證據(jù)，此時便屬于意外事件。如果辯護人基于過失、認識錯誤等，主觀惡性較小，未達到入刑門檻，可以適當承擔相應(yīng)的行政、民事責任，例如辯護人粗心大意丟失了相關(guān)證據(jù)，使其難以向?qū)ｉT機關(guān)遞交，或者雖然掌握了證據(jù)，但基于對案件事實的認識錯誤，認為不屬于義務(wù)內(nèi)容，因而延誤遞交的，可以給予適當?shù)男姓幜P或者責令其給予犯罪嫌疑人一定的經(jīng)濟賠償?shù)龋踔量梢缘蹁N其職業(yè)資格等。

 

第二，重視責任之間的位階性。謙抑性是刑法的特性之一，只有在其他手段難以奏效時，刑法才被允許使用。所以在多層次的責任體系中，需要強調(diào)位階關(guān)系。筆者認為，民事責任屬于第一梯層，主要包括道歉、經(jīng)濟賠償?shù)蓉熑畏绞剑饕m用于辯護人有過失等輕微責任的情形，既與辯護人的責任程度相適應(yīng)，又能彌補犯罪嫌疑人因此遭受的損失，同時公權(quán)力也能最小程度介入，節(jié)省司法資源;行政責任當屬第二梯層，如果辯護方在履行辯護職責過程中，疏忽懈怠未盡到注意義務(wù)，未及時將特定證據(jù)披露給特定機關(guān)的，可予以行政處罰，例如警告、罰款、吊銷執(zhí)業(yè)證書等;作為保障法益的最后手段，刑事責任居于最后梯層，在其他責任方式均不能奏效時，刑罰便開始施展拳腳。

 

(二)入刑標準剖析

 

違反披露義務(wù)的入罪標準是刑事責任適用難題的核心，而究其責任根據(jù)來看，主要在于行為人具有證據(jù)披露義務(wù)，能夠履行而不履行，完全符合不作為犯罪的定義。

 

第一，行為人負有實施某種特定行為的法律義務(wù)。辯護人的披露義務(wù)來源于《刑事訴訟法》的直接規(guī)定，且需具備兩個必要條件，即身份條件與行為條件。身份條件是指，辯護人在某一案件中受特定犯罪嫌疑人的委托，為其辯護，它是履行披露義務(wù)的前提條件，如果行為人不具備此身份，根本談不上違反披露義務(wù);行為條件是指，辯護人搜集到了犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，只有這三項特定證據(jù)才屬于辯護人的告知范圍，該范圍之外辯護人不負相應(yīng)責任。只有同時具備這兩項條件，才屬于披露義務(wù)的規(guī)制范疇，缺一不可。證據(jù)搜集的方式并不限于辯護人直接實施，如果其他人搜集并為其間接獲知的，也屬于這里的證據(jù)范圍。同時筆者認為，辯護人對證據(jù)的種類和性質(zhì)具有明確認識，即辯護人根據(jù)法律知識和職業(yè)經(jīng)驗，明確認識到搜集的證據(jù)屬于三種特定證據(jù)類型，方才產(chǎn)生后續(xù)披露義務(wù)。之所以強調(diào)證據(jù)屬性的明確性，是因為在實踐中，對同一證據(jù)的性質(zhì)可能產(chǎn)生不同認識，如果辯護人雖然搜集了證據(jù)，但在其看來不屬于特定類型的，也就欠缺義務(wù)構(gòu)成中的行為條件。

 

第二，行為人具有履行義務(wù)的能力。在行為人具備法律義務(wù)的前提下，必須具有履行義務(wù)的能力。筆者認為這里履行義務(wù)的能力不僅指刑事責任能力，還包括履行義務(wù)的可能性，也就是說行為人在當時的情況下，具備履行義務(wù)的條件，例如妥善保全了證據(jù)，并能夠及時將證據(jù)反饋給被告知機關(guān)等。如果行為人在搜集到證據(jù)后，不具備履行義務(wù)的條件，例如遭到非法拘禁，缺乏行動自由，或者搜集到的證據(jù)丟失等，即使行為人想履行義務(wù)，但缺乏必要的履行能力和條件，此時應(yīng)屬于免責情形。

 

第三，行為人沒有履行該特定義務(wù)。這里的履行是指實質(zhì)上將具有特定證據(jù)的情形告知給相應(yīng)機關(guān)，即不論是否行為人親自履行，履行的方式不論是書面、口頭或者其他方式，只要能夠使相應(yīng)機關(guān)獲知的，便屬于履行了義務(wù)。同時，履行的特定對象應(yīng)做實質(zhì)性界定，根據(jù)法條的規(guī)定，三項特定證據(jù)均與“犯罪嫌疑人”有關(guān)，因此主要處于偵查、起訴階段，此時辯護人告知的對象主要是公安機關(guān)、檢察機關(guān)。但如果辯護人基于特殊情況，只能告知給人民法院或者其他司法機關(guān)，并由這些機關(guān)代為轉(zhuǎn)達，與告知給特定機關(guān)并無多大差異，所以不應(yīng)僅將被告知機關(guān)限定為公安機關(guān)與人民檢察院。

 

(三)適用罪名剖析

 

第一，非法拘禁罪，即非法拘禁他人，或以其他方法非法剝奪他人自由的行為。該罪的本質(zhì)在于通過強制性方法，在一定時間內(nèi)剝奪他人的人身自由。實踐中存在這樣的情形，辯護人搜集到了特定證據(jù)，并且明知在告知特定機關(guān)后，將終結(jié)刑事訴訟程序，犯罪嫌疑人也會回歸自由，但為了使犯罪嫌疑人繼續(xù)被羈押，故意隱瞞事實證據(jù)，使得犯罪嫌疑人被超期羈押。雖然公安司法機關(guān)具有采取法定羈押措施的權(quán)力，但應(yīng)在出現(xiàn)法定情形時及時解除羈押，辯護人故意隱瞞特定證據(jù)，正是間接利用了這一合法權(quán)力，達到變相拘禁犯罪嫌疑人的目的，類似于間接正犯的性質(zhì)。當然僅有故意拖延、隱瞞尚不足以符合不作為犯罪的等價性，辯護人對獲取的證據(jù)還需具有“獨占性”，即除非辯護人對外告知，否則很難為外人獲知;或者雖然證據(jù)能夠為外人獲知，但辯護人故意加以隱瞞，使得證據(jù)處于其支配之下，形成排他性支配，便具備了不作為犯罪的等價性。而利用公安司法機關(guān)的合法權(quán)力變相剝奪他人自由，屬于以其他方法剝奪他人自由的情形，應(yīng)以以非法拘禁罪(不作為)論處。

 

第二，侵占罪，即以非法占有為目的，將代為保管的他人的財物非法據(jù)為己有，或者非法占有他人的遺忘物、埋藏物，數(shù)額較大且拒不退還或拒不交出的行為。實踐中，辯護人拒不履行告知義務(wù)，多是因為收取了犯罪嫌疑人(近親屬)的訴訟費，如果告知特定機關(guān)，在終止訴訟程序后，辯護人須退還部分費用或者將損失“預(yù)期收益”。辯護人此舉的目的正是通過拒不履行義務(wù)的方式，實現(xiàn)非法占有他人財物的目的，充足了侵占罪的構(gòu)成要件。當然，與非法拘禁罪相似，辯護人對所掌握的證據(jù)同樣具有排他性的支配。

訴訟法與實體法范文2

關(guān)鍵詞　刑訴法　修改　亮點　問題

中圖分類號：D924

文獻標識碼：A

2012年3月14日，十一屆人大五次會議審議通過了《關(guān)于修改中華人民共和國刑式訴訟法的決定》，這次刑訴法大修亮點不少，在保障人權(quán)方面取得了重大進步，對于懲罰犯罪，深化司法體制改革具有重大意義。但也存在不足，本文對刑訴法修改的幾個問題加以探討。

一、亮點所在

《刑訴法修正案》草案以高票通過，總體評價是肯定的，這次的最大亮點是“尊重和保障人權(quán)”入法，刑事訴訟領(lǐng)域保障人權(quán)的核心是保障犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的訴訟權(quán)利，特別是辯護權(quán)的保障。刑事辯護制度的修改與完善是一大亮點，很多問題得到比較好的解決，取得了突破性的進步。例如：偵查階段辯護人的地位得到確認，法律援助的范圍擴大，提前到偵查階段；辯護律師會見權(quán)有所擴大，憑“三證”不需要經(jīng)辦案機關(guān)批準就可以會見，而且不被監(jiān)聽；從審查之日起，辯護律師閱卷范圍也擴大到所有案卷材料。第二，確立了完整的非法證據(jù)排除規(guī)則。第三，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像。這可以有效防止非法訊問，更好地保護犯罪嫌疑人的人身權(quán)利，遏制刑訊逼供的產(chǎn)生。另外，二審上訴不加刑、針對未成年人的“特別程序”、死刑復(fù)核程序的適當訴訟化等都是保障人權(quán)的具體體現(xiàn)。

第73條現(xiàn)行規(guī)定更加規(guī)范有進步。“對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關(guān)批準，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。指定居所監(jiān)視居住的，除無法通知的以外，應(yīng)當在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時以內(nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬。”筆者認為，現(xiàn)在的規(guī)定有進步。原刑訴法就規(guī)定有指定居所的監(jiān)視居住，但沒有通知家屬的規(guī)定，當時立法上考慮監(jiān)視居住就在家里執(zhí)行，不需要通知家屬，漏掉了指定居所監(jiān)視居住的情況。現(xiàn)在明確規(guī)定除無法通知的情形外，都要通知家屬，更加規(guī)范化、法制化。

技術(shù)偵查，省級偵查部門領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)把關(guān)。在司法實務(wù)中，由于職務(wù)犯罪的特殊性和偵破難度，檢察院一直在使用技術(shù)偵查手段。但由于沒有現(xiàn)行法律的支撐，這種手段的使用存在爭議。若沒有相關(guān)規(guī)定，技術(shù)偵查手段可能被偵查機關(guān)濫用。這次修改將其納入法制軌道，加以規(guī)范，規(guī)定適用的嚴格程序，實際上應(yīng)該是一種進步，而且也符合我國已經(jīng)參加的《聯(lián)合國反腐敗公約》和《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》的規(guī)定。在實踐中如何防止被濫用？規(guī)定要嚴格技術(shù)偵查的審批程序，但怎么嚴格沒有說明確。秘密偵查規(guī)定了縣級以上公安機關(guān)負責人決定，技術(shù)偵查由哪一級批準沒有規(guī)定，筆者認為這個要卡得更嚴，是不是由省一級偵查部門的領(lǐng)導(dǎo)批準更合理。

有關(guān)爭議條款，從長遠看，還可以通過司法解釋對某些規(guī)定加以具體化。比如第83條，“拘留后，應(yīng)當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當在拘留后二十四小時以內(nèi)通知被拘留人的家屬。有礙偵查的情形消失以后，應(yīng)當立即通知被拘留人的家屬。”這一條規(guī)定是我國強制措施在通知親屬方面有很大的修改，過去無論哪種案件類型都可以不通知，現(xiàn)在僅僅限制在兩種案件。有人擔心這個條款會導(dǎo)致“秘密拘捕”或無限期不通知。相比監(jiān)視居住和逮捕的規(guī)定，拘留保留了這兩種不通知家屬的情形，這是因為拘留屬于一種緊急性強制措施，在西方相當于無證逮捕。按照法律規(guī)定，拘留的時間比較短，一般最長是14天，特別情況下可長達37天。這個期限一過，接下來就是逮捕或者放人，那還是要通知家屬的。這樣規(guī)定是為滿足打擊犯罪最低限度的要求，是有必要的，體現(xiàn)了懲罰犯罪和保障人權(quán)相結(jié)合相并重。

二、不足之處

首先，與聯(lián)合國刑事司法準則的銜接不夠。我國已經(jīng)簽約加入《聯(lián)合國公民權(quán)利公約》，因此在刑事立法上也應(yīng)跟進。比如無罪推定的原則沒有明確寫入。雖然有人認為刑訴法第12條規(guī)定“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪”吸收了無罪推定的原則，但實際上這強調(diào)了法院的定罪權(quán)，并非是無罪推定原則的準確表達。

其次，增加的第73條包括很多款的內(nèi)容，在指定居所監(jiān)視居住折抵刑期上，“被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日”，筆者認為這對被告人有點虧。現(xiàn)在管制多采取社區(qū)矯正的方式，自由度很大，但是指定居所監(jiān)視居住是“準羈押”性的強制措施。筆者建議被判處管制的，監(jiān)視居住一天折抵刑期一天半。

最后，審理時限的相關(guān)規(guī)定有擴大權(quán)力的傾向。有關(guān)刑事一審的審限，增加了“因案件特殊情況還需要延長的，報請最高人民法院批準”。這個條款規(guī)定得不好，有擴大權(quán)力的傾向。對一審案件，如果說最高法院一決定，等上半年、一年，甚至于兩三年都是合法的，這等于把被告人掛在那兒了。只能通過以后修改，或通過司法解釋，嚴格限制何謂案件“特殊情況”，只有在極其特殊的情況下，才適用該條款。

（作者單位：沈陽市和平區(qū)委黨校）

參考文獻：

[1]《中華人民共和國刑事訴訟法》及解釋

訴訟法與實體法范文3

摘要：訴訟標的理論是大陸法系民事訴訟法學(xué)的核心問題之一。對其進行深入的研究，是民事訴訟程序規(guī)范化、精密化的要求。民事訴訟標的理論是民事訴訟若干基礎(chǔ)理論中最為重要也最為抽象的理論之一。民事訴訟標的理論的研究可以分為相互聯(lián)系的三種學(xué)說，但三個學(xué)說都存在明顯的缺陷。為了解決這些問題，就必須研究與其有密切關(guān)聯(lián)的請求權(quán)競合的相關(guān)問題。

關(guān)鍵詞 ：民事訴訟；訴訟標的；請求權(quán)競合；學(xué)說

訴訟標的理論對于民事訴訟的發(fā)展至關(guān)重要，它如同一條生命線貫穿于民事訴訟整個過程中，特別是對于法院管轄，訴訟系屬，重訴，訴之合并、變更、追加和既判力客觀范圍等具有重要的意義。但是，訴訟標的理論無論是在我國民事訴訟法學(xué)界還是司法實踐中都不受重視，這一點極大地限制了我國民事訴訟法的進一步發(fā)展。

民事訴訟標的是民事訴訟法中的重要基礎(chǔ)理論問題之一，而訴訟標的又與請求權(quán)競合問題有著天然的密不可分的聯(lián)系。

一、請求權(quán)競合

舊訴訟標的理論的基礎(chǔ)建立在實體法的權(quán)利之上，但其理論的破綻發(fā)端于請求權(quán)競合的問題上；新訴訟標的理論的興起卻以請求權(quán)競合的處理問題為起步。因此，對于大陸法系而言，民事訴訟標的的理論爭執(zhí)點，用一句話概括，就是關(guān)于如何解決請求權(quán)競合導(dǎo)致訴訟標的為復(fù)數(shù)的爭論。無論是舊實體法學(xué)說、訴訟法學(xué)說，還是新實體法學(xué)說，請求權(quán)競合問題都是困擾著這些學(xué)說的最大的難題。

對于請求權(quán)的產(chǎn)生，Hellwing提出了一個大原則，從學(xué)理上可以概括為“一個法律構(gòu)成要件產(chǎn)生一個請求權(quán)”，幾乎所有關(guān)于請求權(quán)競合的爭論都是從這一個大原則開始的。學(xué)者對原則中的“法律構(gòu)成要件”的理解展開了爭論，主要有三種學(xué)說。第一種學(xué)說是將法律構(gòu)成要件解釋為“具體的生活事件”。第二種學(xué)說是將法律構(gòu)成要件解釋為“請求權(quán)存在基礎(chǔ)”。第三種學(xué)說是將法律構(gòu)成要件解釋為“法規(guī)構(gòu)成部分”。但是無論用什么學(xué)說來理解Hellwing提出的這個原則，都會產(chǎn)生法律適用的問題和請求權(quán)競合的困境。于是學(xué)者為解決此問題，提出了法律競合論、請求權(quán)競合論和請求權(quán)法條競合說。

法律競合論認為，同一生活事實同時符合幾個法律構(gòu)成要件時，如果只有一次給付才合理，那么這種情況就叫法律競合。也就是說真正的請求權(quán)只有一個，此時的沖突只是法律條文的沖突。在法律競合的情況下，可以通過確定法條適用規(guī)則來解決請求權(quán)競合問題，即采用特別法優(yōu)于一般法，補充法補充適用，法條吸收關(guān)系的原則來解決。法律競合論最大的缺陷在于，特別法與普通法關(guān)系，原則法與補充法關(guān)系或者吸收關(guān)系在很多情況下都不存在于發(fā)生競合的法律規(guī)范之間，法院無法選擇適用法律。

在請求權(quán)競合論下，當同一事實關(guān)系發(fā)生幾個請求權(quán)，且這幾個請求權(quán)以同一給付內(nèi)容為目的時，數(shù)個請求權(quán)同時并存，就其中一個請求權(quán)提出主張、同時或先后主張幾個請求權(quán)對權(quán)利人來說都是可以的。權(quán)利人還可以就幾個請求權(quán)分別進行處分，如將請求權(quán)讓給第三人或者自己保留。但是，請求權(quán)競合論的漏洞在于當事人在分別處分各個請求權(quán)的時候，因為各個請求權(quán)可以單獨構(gòu)成不同的訴訟標的，因而會造成重復(fù)給付的不合理。

請求權(quán)法條競合說觀點由德國民法學(xué)者拉倫茲首先提出。目前我國大多數(shù)學(xué)者也都贊同這一學(xué)說。該學(xué)說認為，一個生活事實產(chǎn)生多種請求權(quán)的現(xiàn)象可以包括請求權(quán)并合、真正的請求權(quán)競合、單一請求權(quán)等多種情況，它們本質(zhì)不同，應(yīng)分別對待：如果同一生活事實涉及的幾個法律條文存在相互排除適用的關(guān)系，當事人和法院只能適用其中一條，其他的法律條文應(yīng)當排除；如果生活事實涉及的幾個法律條文之間沒有相互排除適用的關(guān)系存在，此時就要看這些競合的法律條文所要達到的法律效果是否同一；在生活事實涉及的幾個法律條文之間沒有相互排除適用的關(guān)系存在，同時這些競合的法律條文所要達到的法律效果又是同一的，此時又可以分為“請求權(quán)基礎(chǔ)為多數(shù)”和真正的“請求權(quán)競合”兩種情形。

二、訴訟標的理論

訴訟標的學(xué)說主要有舊實體法說、訴訟法學(xué)說和新實體法說這三大類。從總體上來說，訴訟標的是指原告和被告間紛爭的對象，這是所有學(xué)說的共同點。但是，由于對雙方當事人紛爭對象范圍大小有不一樣的界定，催生了不同的學(xué)說：舊實體法說把紛爭的對象范圍看作是原告的實體權(quán)利或法律關(guān)系主張；二分肢說則認為訴的聲明加上原因事實才是糾紛的系爭點；一分肢說主張紛爭的對象范圍是訴的聲明；三分肢說認為，紛爭的對象范圍是當事人訴的聲明、原因事實和程序上的主張；新實體法說直接把紛爭的對象范圍看成是事實關(guān)系。具體來說，各個學(xué)說分別有其優(yōu)點和缺陷。

舊實體法說是從法律構(gòu)成要件出發(fā)來判斷請求權(quán)，進而再來判斷訴訟標的，該學(xué)說認為，訴訟標的是原告在訴訟上為一定具體的實體法上的權(quán)利主張。舊實體法學(xué)說的優(yōu)點是內(nèi)涵明確，對于識別重訴、訴的合并、訴的變更追加、既判力的客觀范圍非常有利，比較容易操作。該說缺陷在于數(shù)個實體法上的權(quán)利，如果在訴訟上都作出相同的訴之聲明，那么此時根據(jù)舊實體法說認定此種情況訴訟標的是復(fù)數(shù)，這點與我們的生活經(jīng)驗相悖。

訴訟法學(xué)說中的二分肢說認為，訴之聲明與事實理由兩者均為構(gòu)成訴訟標的之重要要素。二分肢說的優(yōu)點在于：單一的生活事實，如果產(chǎn)生了多數(shù)的實體法上權(quán)利時，訴訟標的是單一的，這樣就避免了復(fù)雜但并不合理的所謂的訴訟的合并方式，有利于糾紛的一次性解決。缺陷是：生活事實的概念不夠明確，有可能導(dǎo)致一個案件中究竟是一訴還是多訴的問題。此外，割裂了實體法和訴訟法的關(guān)系，忽視了訴訟最主要的目的在于對實體權(quán)利的保障。一分肢說認為，訴訟標的完全由原告的訴的聲明構(gòu)成，支持訴的聲明的實體請求權(quán)只屬于法律的觀點而非裁判的對象。其優(yōu)點：一分肢說在確認之訴上面很有理論的張力。比如，消極確認之訴，在解決實體法請求權(quán)競合上面有它的優(yōu)勢。缺陷是：在給付之訴中，特別是給付金錢和種類物中，一分肢說毫無意義；訴訟終結(jié)以后既判力的客觀范圍很難確定；法官在審案過程中的責任實在太大。可以說，一分肢說和二分肢說最大的問題在于，此兩個學(xué)說均把權(quán)利保護狀態(tài)作為識別訴訟標的的標準，這樣會出現(xiàn)同一生活事實會有兩個訴訟標的的問題。三分肢說認為訴訟標的由三個方面構(gòu)成：原告的權(quán)利主張、生活事實、程序主張。其優(yōu)點：能夠?qū)Ψㄔ哼M行制約，因為該說認為訴訟標的所包含的其中一個內(nèi)容是程序主張，而程序主張針對的是法院。但是該說最大的問題在于，它所提到的權(quán)利主張若深究下來，模糊不清，沒有依憑關(guān)系。該說試圖把一個實體法上的請求權(quán)和一個程序法上的權(quán)利做一個簡單的疊加，背離了一個訴的本來的面目。

新實體法說認為，判斷訴訟標的要考慮兩個方面：一方面要考慮請求權(quán)問題，另一方面要考慮事實問題，這里的請求權(quán)是綜合性的單一的請求權(quán)，這里的事實是指將生活事實用實體法判斷后的法律事實。在新實體法學(xué)說中，對于數(shù)個實體法上的請求權(quán)，如果它們都是基于同一個事實，以同一個給付為目的，那么應(yīng)當視為只有一個單一的、綜合性的實體法上的請求權(quán)存在。新實體法學(xué)說最大的優(yōu)點在于用請求權(quán)基礎(chǔ)競合可以比較好地解決舊實體法中請求權(quán)競合的問題。但是，該說將數(shù)個構(gòu)成要件不相同、證明責任分配不相同、訴訟時效不相同、法律效果不同的實體法上的請求權(quán)統(tǒng)統(tǒng)認為是綜合性的、單一性的請求權(quán)，只有一個訴訟標的，難以令人信服。

三、對我國民事訴訟標的理論的思考

總體上采用舊實體法說，這與我國的訴訟標的理論最為契合。簡而言之，就是以實體法上的權(quán)利主張和實體法律關(guān)系來界定和識別訴訟標的。這里的實體法律關(guān)系或者實體法上的權(quán)利并不是指客觀存在的法律關(guān)系和權(quán)利，而是一種被原告所主張的實體法上的請求權(quán)。

舊實體法學(xué)說本身所具有的理論優(yōu)勢，即便于法院的裁判，便于當事人的攻擊防御，既判力的客觀范圍明確，這些都是其他訴訟標的理論所不具有的，而且舊實體法所具有的理論優(yōu)勢是我國民事訴訟理論和實踐非常需要的。

但是，舊實體法說常常被一些學(xué)者所攻擊，是因為適用舊實體法說會引起民事實體法上的請求權(quán)競合，使訴訟標的變成復(fù)數(shù)。在請求權(quán)競合的情況下，實際上當事人只可能請求一次給付，但是卻有多個請求權(quán)可供當事人主張，這就在理論和實踐上導(dǎo)致了一系列問題。具體而言，舊實體法說在理論上受到最致命的攻擊主要有這樣兩個問題：一是如果出現(xiàn)請求權(quán)競合，那么一個訴訟案件就會存在多個訴訟標的；二是受法律知識的局限，當事人提出的主張往往會使糾紛不能在訴訟中得到一次性解決。其實，僅僅在給付之訴中的請求權(quán)競合的情況下，舊實體法學(xué)說才存在缺陷，在其他情況下舊實體法說都能很好地解釋與訴訟標的和請求權(quán)競合相關(guān)的所有問題。在民事司法實務(wù)中，在請求權(quán)競合的情況下，只要當事人還具備一丁點理性，他都不可能在法院的判決滿足了其中一個給付請求之后再就其他競合的請求權(quán)提起另外的訴訟。如果原告提出的競合的請求權(quán)中的一個被法院駁回了，同時法院又不允許原告另行起訴，那么原告就無法尋求訴訟救濟了。因此，舊實體法說是一個具有諸多合理成分的理論，僅僅因為舊實體法說存在的一個方面的缺陷就拋棄這個理論，顯然是沒有必要的。

四、結(jié)語

給付之訴、確認之訴和形成之訴都離不開實體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利主張，但是它們各自所主張的內(nèi)容均有所不同。因此，對于不同種類的訴訟，應(yīng)該以實體法學(xué)說為基礎(chǔ)分別界定其訴訟標的的概念和識別標準。

考慮到以上的因素，采用這樣一個方案比較適合我國訴訟標的理論，即用新實體法學(xué)說識別給付之訴的訴訟標的；用舊實體法學(xué)說界定確認之訴和形成之訴的訴訟標的。民事訴訟標的對民事訴訟理論和實務(wù)意義重大，它曾被稱為民事訴訟的“脊梁骨”。筆者認為，只有通過分析民事實體法與民事程序法的內(nèi)在聯(lián)系，融合新實體法學(xué)說與舊實體法學(xué)說，才可全面把握訴訟標的理論的深刻內(nèi)涵。

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訴訟法與實體法范文4

盡管現(xiàn)行民事訴訟法所確定的全程調(diào)解運作模式，存在著諸多問題，但從當前司法實踐和法律適用的情況等各方面來考量，筆者仍然基本贊同這種運作模式，主要因為：

一是我國民事訴訟中的法院全程調(diào)解模式具有豐富的實踐經(jīng)驗，有著極其深遠的影響，況且也與中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)相匹配。從我國民訴法有關(guān)調(diào)解與判決的關(guān)系不難看出，在立法本意和原則上，我國民訴法關(guān)于調(diào)解的規(guī)定和由此確定的調(diào)解制度并不違背當事人意思自治原則和權(quán)利自由處分原則，也符合民事糾紛解決的特點和規(guī)律。

以往審判實踐中某些問題與制度本身的關(guān)系不大，而與相應(yīng)的監(jiān)督機制，法官的任職、考評、升遷機制有諸多關(guān)系。

二是調(diào)解結(jié)案可以節(jié)約訴訟成本、司法資源，避免當事人訴累，符合現(xiàn)有民事案件日益增加與司法資源嚴重不足的現(xiàn)實情況。盡管我國法官的準入門檻比西方國家較低，法官數(shù)量也較多，但與日益發(fā)展的民事糾紛的形勢相比，我們?nèi)匀幻媾R著法官的缺乏。我國現(xiàn)階段各級法院中具有法官資格的人員不多，且良莠不齊。法院的機構(gòu)設(shè)置同眾多行政機關(guān)基本相同。大多人員只是在搞諸如政工、后勤等與審判業(yè)務(wù)相關(guān)聯(lián)的工作，真正在一線審理案件的法官并不多，且因法官的待遇等問題，個別地方法官的流失也較為嚴重。而面對大多基層法院處理的普通民事案件，以調(diào)解解決糾紛還是非常有利的。

三是由于中國幾千年的怕訴、恥訴、要臉面、爭口氣的傳統(tǒng)，從當事人的訴訟心理分析，在訴諸法院的立案階段，往往很難平息當事人心中怨氣。因此，法學(xué)專家所提調(diào)解前置亦不一定能達到良好效果。不僅如此，如果單獨設(shè)立調(diào)解庭，這勢必增加法院的人、財、物等各方面的負擔。在現(xiàn)有條件下，尤其在經(jīng)濟落后地區(qū)很難實現(xiàn)，缺乏可操作性。

四是法官的強制調(diào)解與是否調(diào)審分離也沒有必然的聯(lián)系，而是與法官的管理制度有密切的關(guān)系。現(xiàn)有的法官制度，除多了一個《法官法》的制約外，其他對法官的管理基本等同于公務(wù)員，其業(yè)績考評、職務(wù)升遷、甚至工資待遇與法官的能力大小，審理案件的水平、法官等級無任何關(guān)系，僅與職務(wù)—除審判長以外的庭長、院長或其他行政級別等有關(guān)聯(lián)。

法官的業(yè)績考評，也大多看案件的審理數(shù)量和發(fā)回改判率。這種考評方式及判決有可能給法官職務(wù)升遷、工資福利待遇帶來潛在風(fēng)險，只能讓法官對判決案件產(chǎn)生畏難情緒，甚至不得已“以拖壓調(diào)”，“以拖促調(diào)”，甚至“以判壓調(diào)”，而法官的個人素質(zhì)僅是造成這種局面的一個極小的原因。況且，調(diào)審分離同樣也能造成強制調(diào)解，難道同一法院內(nèi)部審判庭法官與調(diào)解法官之間的友好關(guān)系，不同樣可能引發(fā)強制調(diào)解等問題嗎？

因此，盡管理論界與學(xué)術(shù)界對調(diào)審分離的呼吁非常強烈，甚至到了愈演愈烈不分離無法解決上述問題的程度。但法律不是朝令夕改的，其有很大的穩(wěn)定性，更不要說法律制訂的復(fù)雜程序了。作為一名審理民事案件的普通法官，筆者所考慮的是如何適用現(xiàn)有法律，針對這種運作模式的不足之處，在法律允許的框架內(nèi)，加以改善，以使其完備、成熟。

無論從理論上還是在本質(zhì)上來講，判決和調(diào)解在民事

訴訟中無輕重、優(yōu)劣之分，但從現(xiàn)行法律實施以來的民事審判實務(wù)表明，調(diào)解在實踐中始終處于主導(dǎo)地位。在我國，調(diào)解制度可謂淵源流長，有著悠久的歷史，從古到今可以說調(diào)解始終是處理民事糾紛的重要方式。時期著名的“馬錫五審判方式”更可稱為當時法院調(diào)解的典型，中國的調(diào)解制度更是被譽為“東方經(jīng)驗”而享譽世界。這與我們中華民族傳統(tǒng)提倡“以和為貴”及古代法學(xué)思想家“明教化、息訴端”的指導(dǎo)思想有關(guān)，從一定意義上說，也體現(xiàn)了中華民族寬容、息事寧人、希望和諧的民族特質(zhì)。應(yīng)該說，這種將調(diào)解貫穿民事審判的始終，而以判決作為輔助手段的民事案件辦案方式，對于法院尤其是基層人民法院盡快解決糾紛，化解矛盾，維護和諧安定的社會局面等方面取得了令人矚目的成績。但同時也出現(xiàn)了一些負面影響，并產(chǎn)生了一些問題。

第一，法官的調(diào)解偏好及判決對其個人產(chǎn)生的潛在影響，使法官重調(diào)輕判成為必然。法院調(diào)解較之判決在審判實踐中的特點非常明顯：

一是法院調(diào)解可以減少訴訟程序的對抗，有利于化解紛爭，維護雙方當事人的利益及其友好關(guān)系；

二是法院調(diào)解可以最大限度地簡化審判程序，提高審判效率，緩解當事人的訟累，降低訴訟成本；

三是賦予當事人自己極大自由，能充分使其行使處分權(quán)，發(fā)揮民事訴訟中當事人程序主體性作用，實現(xiàn)當事人主義的私法；

四是法院調(diào)解以當事人自由合意為基礎(chǔ)，能使當事人自覺履行義務(wù)，避免執(zhí)行中的困難；

五是在現(xiàn)有法律的框架內(nèi)，避免因法律不健全造成無法可依，使法官面對兩難的判斷，當事人可以通過協(xié)商、妥協(xié)、甚至讓步，實現(xiàn)“基本雙贏”的審理效果。正是由于調(diào)解具有上述特點，使法官更喜歡調(diào)解結(jié)案。調(diào)解結(jié)案還可以給法官帶來很多好處：

一是法官在相同條件下，可以更多、更快地辦案，使自己審判業(yè)績突出；

二是可使法官避免作出比較困難的判斷，造成錯案，影響自己的業(yè)績；

三是調(diào)解的風(fēng)險遠小于判決，因為判決結(jié)案為上訴、發(fā)回、改判、申訴、上訪埋下潛在的禍根，而法院考量法官片面要求發(fā)改率等硬性指標，必將使法官不敢面對兩難案件下判，而久拖不決。

因此，無論從社會效果和自身利害關(guān)系哪個方面考慮，眾多法官只能傾向于這種省時、省力、風(fēng)險小的調(diào)解方式，而回避費時、費力、風(fēng)險大的判決。正是這種考量法官優(yōu)劣的不合理制度，在一定程度上加重了法官怕判愿調(diào)的情況，使重調(diào)輕判成為必然。

第二，職權(quán)主義濃重，使自愿原則難以實現(xiàn)。我國民訴法第85條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解。”而調(diào)解和判決的實質(zhì)性區(qū)別就在于前者是當事人自愿達成的協(xié)議，后者是法院的強制性裁判。而我國民訴法把兩者相結(jié)合，很難使自愿原則得到落實。由于具有調(diào)解者和裁判者的雙重身份，在案件審理過程中，法官會自覺不自覺將自己的主體地位強化，甚至很難做到不以職權(quán)壓人。因此，案件裁判者的身份使法官具有潛在的強制力，當其以調(diào)

解者出現(xiàn)時，或明或暗的強制必在調(diào)解中占主要地位，反映在審判實務(wù)中，就會出現(xiàn)“以勸壓調(diào)”、“以拖壓調(diào)”、“以判壓調(diào)”、“以誘壓調(diào)”等問題。

訴訟法與實體法范文5

摘 要 我國現(xiàn)行的條件大體相當于大陸法系國家的訴訟要件。這雖然能將那些欠缺訴訟要件的案件排除在訴訟程序之外，防止當事人濫訴，但也不可避免地帶來了一系列嚴重的問題。

關(guān)鍵詞 民事訴訟 條件

相對《民事訴訟法（試行）》而言，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》在許多方面做了重大的修改和補充，進一步適應(yīng)了改革開放和發(fā)展商品經(jīng)濟的客觀需要，同時也進一步便利了當事人依法行使訴訟權(quán)利和人民法院依法審理民事案件。在環(huán)節(jié)上，該法第108條采取肯定式列舉的方法，規(guī)定了的四個條件，同時第111條又從否定的角度列舉了不予受理的七種情形。但隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，法治化進程日益加快，公民的權(quán)利意識不斷增強，現(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定的條件已不符合市場經(jīng)濟條件下民事糾紛解決的客觀規(guī)律，不能滿足公民權(quán)利保障的需求，其不足之處日益凸顯，主要表現(xiàn)在：

一、以實體法要件作為探知訴權(quán)存在的依據(jù)，可訴范圍狹窄

現(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定的條件之一為屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。前面已經(jīng)提到，這是有關(guān)主管的要求，即必須屬于人民法院主管的范圍。而現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)主管的規(guī)定為公民、法人和其他組織之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系糾紛。其判斷標準為“法律關(guān)系性質(zhì)說”。對此，理論和實務(wù)界普遍認為法院主管的法律關(guān)系必須是實體法調(diào)整的社會關(guān)系，當事人主張的權(quán)利必須是而且也只能是民事實體法規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。案件被法院受理，必須是實體法明確規(guī)定的權(quán)利被侵犯或發(fā)生爭議。而《民事訴訟法》規(guī)定的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系糾紛并不能涵蓋所有的民事糾紛。首先這一規(guī)定無法涵蓋正在形成中的權(quán)利。在現(xiàn)代社會通過訴訟生成新的具體權(quán)利的現(xiàn)象在各個國家都屢見不鮮，這一司法功能實現(xiàn)的前提條件，就是允許當事人就新型糾紛訴諸法院。新型民事權(quán)利可能既不屬于財產(chǎn)權(quán)又不屬于人身權(quán)，但也應(yīng)納入民事訴訟的受案范圍中。其次隨著現(xiàn)代法治社會進程的不斷發(fā)展，各國對公民基本權(quán)利的保障逐漸從公法領(lǐng)域擴展到私法領(lǐng)域，越來越多的基本權(quán)利正通過普通法律得以具體化，如受教育權(quán)和勞動權(quán)，上述權(quán)利既可能來自公權(quán)力的侵犯，也可能來自私權(quán)利的侵犯。如果一般個人或組織侵犯公民的基本權(quán)利，顯然應(yīng)屬民事訴訟的受案范圍。而按照現(xiàn)行《民事訴訟法》的受案范圍，當出現(xiàn)新型民事糾紛或憲法性權(quán)利糾紛后，其內(nèi)容尚未被實體法所涵蓋之時，大多數(shù)法院根據(jù)傳統(tǒng)的觀念和可訴性標準進行審查，因找不到相應(yīng)的實體法規(guī)定，就會將其拒之門外。根據(jù)訴權(quán)理論，只要有糾紛發(fā)生，公民就可以請求法院保護其民事權(quán)益，只要其請求符合法定的形式，法院就必須依法啟動訴訟程序。“然而，糾紛的發(fā)生不是依據(jù)實體法律設(shè)定的規(guī)范和模式，而是根據(jù)社會條件和社會生活本身的運動而出現(xiàn)。我們?nèi)绻姓J立法和社會生活存在的距離，自然就不能要求糾紛的形態(tài)與實體法律的規(guī)定保持一致，否則真是削足適履”。因此，以實體法的規(guī)定或?qū)嶓w法的要件作為探知訴權(quán)存在的依據(jù)，不僅不符合實際，而且必然造成新出現(xiàn)的正當民事權(quán)利無法得到救濟、公民的訴權(quán)無法實現(xiàn)的后果。

二、訴訟要件置于條件之中

我國現(xiàn)行的條件大體相當于大陸法系國家的訴訟要件。這雖然能將那些欠缺訴訟要件的案件排除在訴訟程序之外，防止當事人濫訴，但也不可避免地帶來了一系列嚴重的問題，主要表現(xiàn)為：

1．“將訴訟要件置于條件中，就必然抬高了訴訟開始的門檻和的門檻，導(dǎo)致或訴訟開始的‘高階化’，也就發(fā)生了只有我國才有的所謂‘難’現(xiàn)象”。如要求原告必須與本案有直接利害關(guān)系，要求的案件必須是實體法明確規(guī)定的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系糾紛。這無疑加大了當事人提訟的成本和難度，再加上法院嚴格的立案審查，造成了實踐中的“難”現(xiàn)象。

2．把訴訟要件作為訴訟開始的要件由立案機構(gòu)在雙方當事人均未參加的情況下單方面予以審查，有悖程序公正的基本理念。現(xiàn)代法治要求對公民權(quán)利的判斷要給予正當程序的保障。訴訟要件作為訴訟合法性要件，其判斷涉及到法院能否就當事人的實體權(quán)利義務(wù)作出裁決的問題。因此，訴訟要件應(yīng)通過公開的訴訟程序在當事人雙方充分陳述和辯論的基礎(chǔ)上進行審查。但現(xiàn)行《民事訴訟法》將其置于訴訟開始前的受理階段進行審查，當事人雙方的陳述辯論被法院的職權(quán)審查所取代，法院只是單方面面對一方當事人，而不是居中裁判有關(guān)事項，這必然會影響程序的公正性。

3．將訴訟要件置于條之中，訴訟程序尚未開始法院便開始對訴訟要件進行審查，審理程序的前移使立案審查程序成為一種“前民事訴訟程序”。此時，一方面訴訟尚未系屬，法院便開始行使審查權(quán)，其權(quán)力本身的正當性受到質(zhì)疑；另一方面法院依職權(quán)審查并決定訴訟程序能否開始，當事人完全處于被動的受審查地位，程序的運行失去了應(yīng)有的制約。這就為權(quán)力的行使者“尋租”提供了機會。因此，這種“前民事訴訟程序”在實踐中就逐漸演變?yōu)橐环N“灰色區(qū)域”，成為司法腐敗的新領(lǐng)域。

4．“條件等同于訴訟要件的制度結(jié)構(gòu)，給我國民事訴訟設(shè)置了程序上的實質(zhì)和形式悖論”。原告后，法院經(jīng)審查認為原告的符合條件（實質(zhì)上是訴訟要件）的，予以受理。因為訴訟要件在本質(zhì)上是訴訟合法性要件，所以此時訴訟開始在形式上是合法的，即訴訟在程序上是合法的。隨著程序的推進，法院在審理中，一旦發(fā)現(xiàn)或認可了被告關(guān)于否定原告條件（實質(zhì)上訴訟要件）的主張，那么在此之前進行的訴訟在程序上又是違法的。這樣就會使已經(jīng)開始的訴訟在程序上處于合法和非法之間的不確定狀態(tài)。

參考文獻：

訴訟法與實體法范文6

民事執(zhí)行制度承擔著將裁判的生效判決以及各種有效的法律文書付諸實施，以實現(xiàn)債權(quán)人權(quán)利的重要任務(wù)。因此，它在民事司法制度中占據(jù)的地位是，既可承接民事訴訟法的目的和任務(wù)，又可運載實體法進入社會生活，可謂是法治國家不可或缺的重要制度之一。

然而，自新民事訴訟法于1991年4月頒布實施之前及以來，與新法的孕育和分娩、成長伴生的苦楚就是民事執(zhí)行難。從那時到現(xiàn)在，舉國上下各級司法機關(guān)都在為民事執(zhí)行難尋找對策，然而卻總是不得要領(lǐng)，因此，執(zhí)行難依然故我，惟令權(quán)利人權(quán)利難以實現(xiàn)，而逐漸將此事與司法腐敗、司法不公等因素聯(lián)系起來，致使其成為司法機關(guān)（尤其是法院）遭受唾罵的口實。司法制度賴以呈現(xiàn)其國家強制力的執(zhí)行制度，在中國的現(xiàn)實社會中真正遇到了不可低估的抵抗。應(yīng)該說，執(zhí)行制度已經(jīng)為某一種病菌所侵襲，以致于它毫無生氣。一句話，民事執(zhí)行制度病了，對其病進行會診者比比皆是，所下的處方也數(shù)不勝數(shù)，可是，迄今為止并未見有從根本上治愈的轉(zhuǎn)機。

那么，民事執(zhí)行制度的病理究竟是什么？人們對執(zhí)行難原因的一般歸納是：一是“重審輕執(zhí)”觀念影響，二是受地方保護主義影響，三是約束債務(wù)人的法律疲軟，四是訴前保全制度缺位，等等。 不過，筆者認為，所謂病理者，乃是指疾病發(fā)生和發(fā)展的過程和原理。如此來看，則中國民事執(zhí)行制度存在的問題，就決非僅僅描述其病癥就可以尋找到其發(fā)病原理的。那么，如何看到民事執(zhí)行制度的病理呢？筆者認為，民事執(zhí)行制度存在的嚴重病患，其病理在于先天身體存在缺陷和后天缺乏營養(yǎng)所致。

所謂先天存在缺陷，是指民事執(zhí)行制度在我國始終沒有以一個完整的形態(tài)出現(xiàn)在世人面前，因此，它沒有人格沒有能力，專業(yè)化地說，就是沒有被法制化。為什么要這樣危言聳聽呢？因為，為了擺脫對舊有制度的眷戀，為了脫胎換骨的需要，中國民事司法非常需要一個既健康、有強壯的、富有人格魅力的執(zhí)行制度了。如果我們?nèi)匀粷M足于在現(xiàn)有制度的基礎(chǔ)上修修補補，或者陶醉于那些并不令我們樂觀的數(shù)據(jù)化的成績，進而津津樂道于名不副實的“改革”，則民事執(zhí)行制度將會逐漸病入膏肓，并最終引發(fā)司法制度的全面危機。

所謂后天缺乏營養(yǎng)，是指在先天不足的前提下，人們過分地鄙棄這么一個先天不足的孩子，并且可能在認為沒有“成長希望”的心理作用下，放棄了對制度培育所需的投入和荷護，以致它過著衣不蔽體、食不果腹的“貧困”生活。

正是因為民事執(zhí)行制度存在的上述問題，導(dǎo)致了民事執(zhí)行制度在司法制度中始終沒有占據(jù)應(yīng)有的地位。可是，偏偏是這么一個沒有地位的制度，也就是由于它的無地位，反而使它成為制約司法公正實現(xiàn)的重要障害。所以，如果人們同意上述的病理說明的話，則必然會引致我們對這種病理在民事立法、司法上的臨床反映進行更細致、全面的觀察和分析。

我們僅僅從一般的病癥來透析民事執(zhí)行制度的存在病理，而且歸結(jié)為一點，那就是民事執(zhí)行制度缺乏法制化的待遇和保障，進一步說，民事執(zhí)行缺乏實體法和程序法的保障。針對此，筆者擬從實體法和程序法兩個方面論述民事執(zhí)行制度存在問題的病理及對應(yīng)措施。

二、實體法保障的缺陷及彌補

一般認為，民事執(zhí)行法直接擔負著實現(xiàn)裁判判決的重要使命，它是為民事訴訟法目的和任務(wù)的實現(xiàn)，為民事實體權(quán)利的實現(xiàn)而被制定出來的。然而，民事執(zhí)行制度病癥的表現(xiàn)之一，就是它在很多時候無力完成上述實體法和民事訴訟法交予的任務(wù)。從結(jié)果看，似乎是民事執(zhí)行法存在問題，這也是我們將會在下面論及的。可是，從原因看，民事執(zhí)行制度存在的問題，恰恰是民事實體法缺乏保障機制所造成。執(zhí)行制度存在的最大障害，就是債務(wù)人無財產(chǎn)可供執(zhí)行，或者有財產(chǎn)也抗拒執(zhí)行，極端地反映了民事實體法在保護債權(quán)人權(quán)利方面缺乏應(yīng)有的規(guī)定。之所以作出這樣的斷論，是基于以下幾個方面的現(xiàn)實和理由。

第一，誠實信用原則適用范圍的偏窄以及違反原則時責任追究的乏力。眾所周知，市場經(jīng)濟也罷，一般的社會生活也罷，乃至人們的一般社會行動，都時時刻刻處于誠實信用原則的拘束之下（盡管其拘束效力不盡相同），該原則作為人們社會交往和經(jīng)濟交易的重要指導(dǎo)原則，已無可置疑。對此，我國民法通則，尤其是新近通過的合同法對誠實信用原則均有詳細且原則性的規(guī)定。而且新合同法在許多制度和條款中都將誠實信用原則予以具體化，為其廣泛適用提供了重要的法律保障。不過，即便如此，我們?nèi)匀粺o法否定誠實信用原則作為實體私法的“帝王原則”，在中國民事實體法中缺乏應(yīng)有的地位。究其原因，除了其適用范圍仍然偏窄之外，更重要的是其拘束力的軟弱，即違反誠實信用原則時，責任追究的乏力。在這方面，突出表現(xiàn)為實體法與訴訟法的嚴重脫節(jié)。誠實信用原則既然作為民事行為的重要原則，對于違反該原則時的法律效果，應(yīng)該在訴訟法上得到體現(xiàn)。換言之，違反誠實信用原則除了在實體私法上應(yīng)該承擔必要的責任外，在訴訟法上也應(yīng)該承擔相應(yīng)的責任。就此而言，我國實體私法的規(guī)定明顯令人失望。正因為如此，在民事活動中違反誠實信用原則者，可以肆無忌憚地繼續(xù)其交易活動，并繼續(xù)為公正、有序的交易制造麻煩。現(xiàn)實生活中，債權(quán)人流淚，債務(wù)人陶醉的景象比比皆是；訴訟程序中，債務(wù)人振振有辭否認責任，債權(quán)人苦苦哀求仿佛在討施舍的情景不也使人心驚嗎？

第二，債務(wù)履行保證措施和手段的不完善。在整個民法體系中，擔保權(quán)究竟占有什么樣的地位？從我國民法通則、合同法以及擔保法的規(guī)定看，可以說，實體私法已經(jīng)確立了中國的擔保法體系。然而，由于擔保權(quán)的從屬性質(zhì)，致使擔保法沒有能夠在確保主債權(quán)的實現(xiàn)上作出有效的規(guī)定。例如，就擔保金額與風(fēng)險承擔的比例而言，仍然留給給債務(wù)人以較大的規(guī)避法律和逃避債務(wù)的空間。表現(xiàn)為：其一，本來，債權(quán)擔保的存在，使得債權(quán)人的債權(quán)受償或者越出了債務(wù)人的財產(chǎn)范圍，或者取得對債務(wù)人的財產(chǎn)的間接支配。 然而，我國實體法規(guī)定的擔保金額與債務(wù)金額大致相等（擔保的范圍限制）的原則，為債務(wù)人重復(fù)擔保，以及不顧自身能力，冒險投資開放了綠燈。在這些方面，為了確保債權(quán)人的利益，一些國家開始議論，并甚至已經(jīng)在判例中確立了概括性財產(chǎn)擔保制度，以防止債務(wù)人、擔保人在財產(chǎn)運用上的隨意性和不負責任行為；其二，確保擔保手段的不足。擔保的提供以及擔保的履行，都是為了保證債務(wù)人積極、主動地履行債務(wù)，減少社會交易風(fēng)險。可是，概覽我國的擔保體系，在對主債務(wù)和擔保債務(wù)進行監(jiān)控方面，主要強調(diào)了登記制度，而對債權(quán)人、債務(wù)人已經(jīng)擔保人之間的監(jiān)控關(guān)系缺乏規(guī)定，致使債權(quán)人不能不有效地監(jiān)控債務(wù)人的狀況，為今后的糾紛埋下了禍根；其三，擔保中抵押登記制度的不完善。主要表現(xiàn)為抵押登記機關(guān)的混亂。抵押登記的目的在于便利債務(wù)人、第三人了解被抵押財產(chǎn)的現(xiàn)狀，防止抵押人的重復(fù)、欺詐抵押。可是，由于抵押登記機關(guān)林立，既造成了登記上的標準不同，同時也不便于權(quán)利人了解有關(guān)情況。因此，前述的重復(fù)抵押等情況便難以避免。另外，強制抵押登記范圍的偏窄，也會造成人們對抵押登記制度效力的忽視。這些缺陷，都有使債務(wù)不履行的可能性增大，也成為日后釀成糾紛，進行訴訟的導(dǎo)火線，并最終導(dǎo)致民事裁判生效后執(zhí)行難的重要根源。

綜合上述，應(yīng)該說，擔保法在民法體系中的地位仍然處于不甚明朗、而且相對微弱的地位。如此勢必影響債權(quán)保護機制的有效運作和發(fā)揮作用。

第三，民事實體法對民事行為要件規(guī)定的無訴訟法狀態(tài)。我國向來將實體法視為主法，程序法為從法。一定程度上反映了我們對民事、商事活動的風(fēng)險缺乏應(yīng)有的防范、解決意識。在民事實體法的立法上，對民事行為要件的規(guī)定局限于民法通則的一般性規(guī)定。更為甚者，在實體法中缺乏應(yīng)有的程序法意識和程序法考慮，形成民事行為實施者的無預(yù)測性行動。所謂無預(yù)測性行動，是指沒有實體法和程序法意識下的隨意性很大的行動。其實質(zhì)是忽視社會交易、交往行為的安全性，漠視他人的利益。典型的是，我國民事實體法很少規(guī)定證明責任的要件。近年來，我國訴訟法學(xué)者對此有了較深的研究，為民事實體法關(guān)于證明責任要件規(guī)定的具體化作了許多具體的工作。無奈我國的實體法本身并無程序法考慮，因此，盡管學(xué)者們找到了一些有關(guān)證明責任的分類要件， 可畢竟都是支離破碎，缺乏與訴訟法內(nèi)在邏輯聯(lián)系的規(guī)定，更何況這些規(guī)定在程序法上的效果如何，理論及實務(wù)界依然云霧一團，疑問重重。

我國民事立法的上述缺陷的成因，從根本上說是我國長期忽視法治的結(jié)果。我國歷經(jīng)20余年的改革，方逐漸邁向法治國家的軌道，各種立法工作基本上由專業(yè)人士操刀，缺乏兵團作戰(zhàn)的協(xié)調(diào)，致使法律結(jié)構(gòu)彼此脫節(jié)，形不成相互對應(yīng)性和支持。因此要想在現(xiàn)行法律結(jié)構(gòu)中尋找執(zhí)行制度程序保障的有效規(guī)定，著實不甚容易。可是，我們已經(jīng)將實體私法的缺陷作為執(zhí)行制度存在病理的重要部分來看待，自然應(yīng)該在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上“縫縫補補”，暫作“遮風(fēng)避雨”之權(quán)宜之計了。

那么，對實體私法關(guān)于民事執(zhí)行制度保障的欠缺應(yīng)該如何彌補呢？筆者以為，根據(jù)上述民事執(zhí)行制度存在的病理，以下的對策可以在我們考慮的射程之內(nèi)。

首先，擴大誠實信用原則在民事生活及民商事交易中的適用范圍，更為重要的是逐漸在實體法中予以具體化。

其次，強化債權(quán)擔保體系，減少民商事交易的風(fēng)險，增加安全性。在這方面，必須做的工作主要有擔保物的登記、情報的公開，債務(wù)人情況的監(jiān)控等等。

再次，從根本上說，在民法典的立法中適當吸收程序法專家的參與，加強實體法和程序法的對話、交流和相互協(xié)調(diào)，將社會生活、民事生活及交易的風(fēng)險預(yù)測范圍擴展到司法層面上，提倡民事交往、交易的公正有序。

三、程序法保障的缺陷及彌補

我國民事執(zhí)行制度病理形成的法制上原因之二在于缺乏程序法的保障。本來，民事執(zhí)行制度屬于程序法的范圍。但是，我國的現(xiàn)實卻是雖有執(zhí)行規(guī)定而實際上無法。規(guī)定和法的重大差別在于，法以目的為統(tǒng)帥，以制度為將，以條文規(guī)定為兵卒，而規(guī)定只不過是兵卒而已。所謂三軍整齊，完整的法必然具有此特征。而徒為兵卒的規(guī)定，何以為戰(zhàn)？

我國民事執(zhí)行的無法、無制度狀態(tài)，指的是僅僅在民事訴訟法中的第20章規(guī)定了9條條文，再加上最高人民法院關(guān)于民事訴訟法實施若干意見中的相關(guān)規(guī)定（共49條），也不過58條，而且，考慮到條文之間的重合，實際條文數(shù)不足以構(gòu)成民事執(zhí)行可靠的制度基礎(chǔ)和程序保障。下面，我們試從幾個方面分析這種缺陷產(chǎn)生的嚴重影響。

（一）對民事執(zhí)行制度功能把握欠準

民事執(zhí)行無法、無制度，這或許是我們的妄言。可是，退一步看，即使依照我們現(xiàn)在認可的制度結(jié)構(gòu)來說，可以說是不完整的。反映在法律調(diào)整的原理和機制上，我們并沒有準確的把握。日本民事訴訟法權(quán)威三月章關(guān)于執(zhí)行程序及其法律規(guī)定與實體法、訴訟法之間的關(guān)系有一段發(fā)人深省的論證， 這里簡單地介紹如下。

三月章教授指出，一般認為執(zhí)行程序的法是在判決程序的法的基礎(chǔ)上建立起來的。其實這是一種誤解，執(zhí)行程序與判決程序一樣，具有完全獨特的調(diào)整原理。因此，與其說在權(quán)利觀念的形成以及事實形成方面二者具有相互包容的關(guān)系，不如說二者在司法活動領(lǐng)域處于并列的關(guān)系。

三月章教授進而考察了強制執(zhí)行程序的形態(tài)和對象后論述道，由于強制執(zhí)行程序的形態(tài)和對象有著顯著的個性差異，反映在法典上就是根據(jù)具體的執(zhí)行形態(tài)和對象采取羅列的調(diào)整方法。可以說，僅僅從根據(jù)對象進行縱橫分割的調(diào)整這一特點看，強制執(zhí)行法的調(diào)整與實體法的調(diào)整方式具有相同的原理。再進一步深入地說的話，執(zhí)行法與實體法交錯的場合并非少見，正如確定權(quán)利的程序那樣，在裁判的判斷標準（實體層面）和達到裁判的過程的調(diào)整（程序?qū)用妫┓矫鎸嶓w規(guī)定與程序規(guī)定分離開來十分困難，可以說強制執(zhí)行法作為實體法延長之特征極為濃厚。

最后，三月章教授在沒有否定訴訟法與執(zhí)行法關(guān)系的前提下強調(diào)，盡管說強制執(zhí)行的法與判決之法的特征方法具有顯著的異質(zhì)性，但是我們?nèi)匀徊荒芎鲆暥咧g存在的復(fù)數(shù)程序法體系具有的相互包容關(guān)系這一特征。在執(zhí)行程序的進行過程中，不可避免地會遇到派生性糾紛，這些糾紛必然會涉及實體和程序兩方面，對這些糾紛的處理也是強制執(zhí)行法本來的課題。例如在請求異議之訴中，執(zhí)行程序就幾乎采用了判決程序的法律調(diào)整方式和原理，因此二者之間的必然包容關(guān)系是不能否定的。正是在這一意義上說，如果沒有對判決程序的理解，那么要理解執(zhí)行程序也不可能。盡管說強制執(zhí)行制度有著與實體法密切聯(lián)系的一面，然而，如果僅僅將強制執(zhí)行法理解為實體法的延長，則幾乎不能真正理解其真實的意義。

上述的論斷，對中國的民事執(zhí)行制度研究者來說，應(yīng)該是某種啟示。我們長期依賴始終將民事執(zhí)行法及其制度的建設(shè)作為訴訟法建設(shè)的一部分來看待，忽視了其與民事實體法具有的同種功能，因此也忽視了其作為一種法律具有的獨立地位，其結(jié)果是遭受到了不該有的報復(fù)。

（二）民事執(zhí)行制度的結(jié)構(gòu)缺陷

民事執(zhí)行的結(jié)構(gòu)缺陷是指作為制度的法律基礎(chǔ)，并無統(tǒng)一、完整的結(jié)構(gòu)。除不存在民事執(zhí)行法這一單一法典之外，民事訴訟法及其他相關(guān)法律中的有關(guān)執(zhí)行規(guī)定也是不統(tǒng)一、不完整的。這種不統(tǒng)一、不完整表現(xiàn)為：

一是執(zhí)行的目的不明確。這在上面的（一）中通過介紹三月章教授的觀點已經(jīng)加以明確；

二是執(zhí)行機關(guān)及其執(zhí)行行為性質(zhì)的不明確。我國民事訴訟法規(guī)定的執(zhí)行機關(guān)是人民法院，但是，人民法院作為執(zhí)行機關(guān)究竟應(yīng)該如何執(zhí)行，并無具體的規(guī)定。所以，關(guān)于審判與執(zhí)行的“審執(zhí)關(guān)系”經(jīng)歷了審執(zhí)分立－審執(zhí)合一－審執(zhí)分立的不同階段，及至今日，關(guān)于民事執(zhí)行機關(guān)的問題，仍然沒有得到妥善的解決。盡管各地、各級法院都設(shè)置了執(zhí)行庭，并配備了相關(guān)的業(yè)務(wù)人員，可是由于執(zhí)行工作的復(fù)雜，往往吸收不了精于業(yè)務(wù)的執(zhí)行骨干；此外，關(guān)于執(zhí)行的行為性質(zhì)，在理論及實務(wù)界也還存在爭議，這也導(dǎo)致了究竟以法院作為執(zhí)行機關(guān)，還是以行政部門作為執(zhí)行機關(guān)爭議的出現(xiàn)。這樣的爭議，一方面固然反映了我國理論及實務(wù)界的問題關(guān)系，另一方面也反映了民事執(zhí)行機關(guān)在中國的微弱地位，從長遠看，自然不利于執(zhí)行制度的健全和發(fā)展；

三是執(zhí)行方法的類型化和具體化不夠。民事執(zhí)行的對象客體為財產(chǎn)和行為。但是，不同的客體，同種類客體適用的執(zhí)行方法是有差異的。我國民事訴訟法中一般性規(guī)定的查封、扣押、凍結(jié)、變賣等手段，顯然，于方法論上說過于簡陋，從實際執(zhí)行角度看過于籠統(tǒng)和缺乏較貼合現(xiàn)實的可操作性。尤其是在執(zhí)行協(xié)助方法方面，對有關(guān)機關(guān)必須協(xié)助法院執(zhí)行的規(guī)定沒有強制性，也使得執(zhí)行方法處于軟弱乏力的境地；

（三）債權(quán)確保機制及功能不全。在關(guān)于執(zhí)行難的實體法病理分析中，我們已經(jīng)指出了在民事生活中強調(diào)防范民事交往、交易風(fēng)險的重要性，而且指出了從司法層面強化防范功能的必要性。我們這里所說的債權(quán)確保機制功能不全，主要是指：

首先，訴訟保全制度及措施缺乏規(guī)定。在德國和日本，特別制定有民事保全法，在英美國家，也設(shè)置有信用保證及訴前財產(chǎn)保全制度。我國民事訴訟法中有關(guān)財產(chǎn)保全的規(guī)定僅有6條，總體上說保全程序很不健全。而且在實際運作面臨著債權(quán)保護具體化，以及債務(wù)人與債權(quán)人之間利益關(guān)系的協(xié)調(diào)，甚至在保全程序上如何處理保全申請等等，都存在較大的問題。可以說，與作為財產(chǎn)保全制度的要求相比，尚有較大的差距；

其次，對債務(wù)人拒絕執(zhí)行有法律效力文書的行為缺乏有效的處罰手段。大多數(shù)崇尚司法優(yōu)越的國家，都將法院的司法行為視為法律實施的重要標志，有違反法院命令、判決者，必須按照蔑視法院罪予以懲處。在這方面，除了刑法313條規(guī)定有拒不執(zhí)行法院判決罪之外，其他蔑視法院的行為并無追究規(guī)定。而民事訴訟中的強制措施，在適用上如何把握，存在著很多實踐方面的問題。例如，有義務(wù)協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的單位違反義務(wù)時，法院權(quán)威的可及范圍僅僅是責令協(xié)助執(zhí)行、罰款和建議行政處分。對直接責任人員沒有辦法追究相應(yīng)的、嚴格的法律責任。而且，拒不履行判決、裁定，拒絕協(xié)助執(zhí)行等行為給權(quán)利人造成的損失，在民事上應(yīng)該承擔什么責任，目前甚至都不在立法和司法的考慮范圍之內(nèi)。可見，功能不全，不正是不力、乏力、軟弱的代名詞嗎？

那么，如何完善民事執(zhí)行的程序保障呢？當務(wù)之急是將現(xiàn)有的執(zhí)行規(guī)定加以充分利用，在可行的條文中注入新的司法精神和政策，煥發(fā)現(xiàn)有條件下的民事執(zhí)行的生命力。從長遠看，在不久的將來制定單行、獨立的民事執(zhí)行法典，直接承接民事實體法和民事訴訟法賦予的任務(wù)。更為根本的措施，是加強法院在中國社會中的地位，強化司法優(yōu)越之觀念，擴大法院的功能，確立中國民事民事執(zhí)行制度在民事司法中的獨立人格和能力。我國一日無此條件，則中國的法治便無實現(xiàn)之可能，既然如此，民事執(zhí)行制度的法制化便是空談。

四、簡單結(jié)語

綜上所述，我國民事執(zhí)行制度的病理，其病癥是執(zhí)行難，其病理，從法制層面上看來自于兩方面的先天不足，至于后天投入的匱乏，更造成了該制度目前的“面黃肌瘦”，再加上目前中國國民不健全法治意識的作祟，造成了病癥的大范圍蔓延，引發(fā)了司法的信任危機。