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摘要:隨著社會主義市場經濟的發展，近二十年來，房地產行業迅速崛起。房地產開發企業為了增加融資的渠道，同時，適應市場需求，商品房預售引領商品房交易的潮流，并且成為其主要的交易方式。一方面促進房地產市場的繁榮，但是也存在許多問題。本文第一章為商品房預售的概念。第二章論述了我國商品房預售法律制度存在的問題。第三章介紹了國外關于解決商品房預售中存在的問題以及措施。第四章結合我國具體實際以及國外規定對提出具體的監管措施。為購房人營造安全、誠信的購房環境。

關鍵詞:商品房預售;法律制度;監管

一、商品房預售制度的概念

(一)商品房預售的概念

商品房預售(期房買賣)，日常生活中叫作“賣樓花”，是指預售方，通常是房地產開發公司，將正在建設中的，還未完成房屋主要結構時把房子提前賣給預購人，雙方約定由預購人將定金交付預售方，預售方保證未來某日轉移房屋的所有權，預購方支付全部款項的買賣房屋的特殊制度。

1．商品房預售的特征

(1)市場風險較大的交易行為

一般情況下，房屋買賣是一手交錢，一手交房，而商品房預售制度突破了此狀態，在商品房買賣中，房屋的交付以及房屋所有權的轉移都是將來的狀態。預購人交付定金之后，在未來某個時期獲得房屋的所有權，對于預購人來說，風險很大，但是大部門預購人沒有足夠的資金付全款，并且預售的房屋相對于現售房屋價格優惠，故現今，大部門預購人選擇此種方式，同時也面臨著較大的市場交易風險。

(2)商品房預售已具有日益明顯的融資功能

現今，信貸資金尚處于嚴格的規模管理階段，房地產開發企業除銀行貸款外，基本沒有其他可供選擇的融資方式。現有的融資渠道已經無法滿足房地產開發需要，為了融資繼續進行房屋的建設。商品房預售逐漸成為房地產開發企業的主要融資手段，這也是我國商品房預售獨有的特征。據國家統計局統計，2015年國內房地產開發資金為26359．97億元人民幣，其中定金、預售款就達到了7849．15億元人民幣，占開發資金的35%。

(3)具有較強的國家干預性

市場在資源配置中起決定性作用，但是由于市場具有自發性，需要政府這個有形的手對其進行干預，促進其更好的發展，維護社會主義市場經濟秩序的穩定。故商品房預售法律制度必然要依照法律規定進行。

二、我國商品房預售法律制度存在的問題

(一)對開發商的如實告知義務規定不明確

首先，對開發商如實告知義務法律規定不明確具體。《商品房銷售管理辦法》中"房地產開發公司在訂立商品房買賣合同之前必須向買受人明確出示《商品房銷售管理辦法》和《商品房買賣合同示范文本》。"房地產管理部門批準商品房預售許可后，必須進行公開，消費者有權進行查閱;房地產開發公司進行商品房預售必須向預購人明示商品房預售許可證。在售樓宣傳廣告中必須記載商品房預售許可證編號。從以上相關的規定可以看出，主要是行政管理部門負責房地產開發公司的商品房預售登記備案，在我國，一般情況下，行政管理部門僅對信息進行形式上審查，忽略對通過批準的房地產開發公司的具體信息的公示，由此容易導致預購人對商品房預售的絕大多數信息都來自開發商的宣傳廣告或者對其工作人員的咨詢。同時，在為了追逐利益，出現房地產開發企業開發商售房面積“缺斤少兩”、合同欺詐、惡意炒作等行為，在一定程度上損害了預購人的利益，破壞了房地產市場正常的交易秩序。其次，對開發商如實告知義務的范圍法律沒有進行明確的規定。由行政部門自主決定，而立法上未銜接，行政部門未出臺與法律相銜接的法規，使得現實生活中，對于開發商的如實告知的范圍未規定統一的標準。預購人能查詢到的相關信息僅限于開發商企業提供，信息具有一定的片面性，而且房房地產開發公司資金雄厚，公司內部具有專業的法律人士為其出謀劃策，相對而言，消費者法律意識較差，不能很好的對自己獲得的相關信息進行判斷。最后，對其不履行如實告知義務的法律責任認定不明確。在商品房銷售時，房地產開發企業應當向預購人出示《商品房預售管理辦法》、《城市商品房預售管理辦法》以及《商品房買賣合同示范文本》，若違反此規定，行政部門責令限期改正，同時，可以罰款1萬到3萬不等。從以上法律規定可知，我國對房地產開發企業的懲罰力度太小，隨著市場經濟的發展，1萬到3萬相對于房地產開發公司而言可以說是九牛一毛，違法成本相對較低，易產生對預購人的侵害行為。

(二)缺乏嚴格的準入和退出機制

我國《城市房地產開發經營管理條例》和《房地產開發企業資質管理規定》都對房地產開發企業的資格作出規定，主要包括企業的注冊資金、專業技術人員的數量等方面的內容，未進行實質監管，僅形式審查，監管效果不明顯，同時，雖然，我國法律對開發商進入商品房預售市場有所規定，但是對房地產開發企業違法之后的懲罰機制方面，未進行規制。同時，因為未建立對房地產開發企業的信譽評價和信息公開的平臺，不少資信不良的房地產開發企業投機取巧，破壞了房地產市場正常的交易秩序。房地產企業違反規定退出市場的賠償責任小，容易出現此類企業受到經濟利益的驅使而犧牲購房者的利益。在現實中，主要是房地產開發公司出現經營困難，預期交房無望，自行進行企業破產清算，退出相關市場，會嚴重損害預購人的預期利益，不利于社會秩序的穩定。

(三)商品房預售廣告審查不嚴

廣告是商品房預售中一種重要的促銷手段和營銷策略。房地產開發商虛假廣告，對商品房的實際面積、附屬設施做相關虛假陳述，或者使用有歧義的詞語，誘導預購者基于錯誤的認識購買商品房，近幾年由此引發的糾紛眾多。但是，對于商品房預售制度中的廣告宣傳問題沒有全國統一的規定。同時，對商品房預售虛假廣告的定性，直接關系到購房者的經濟利益，而司法部門的判案標準不一，主要表現在對商業廣告是邀約還是要約邀請的認定問題上出現分歧，導致判案結果不一。雖然最高法院對商業廣告的邀約還是要約邀請的認定上進行了司法解釋，但是在實際具體案例中如何運用上各法院標準不一，難以切實保障商品房預購人的利益。(四)預售資金監管不力目前，我國法律規定商品房預售款必須用于有關工程建設，整體來看，對房地產開發資金專款專用的規定，即商品房預售房獲得的資金必須用于商品房建設，不能挪作他用，具有保護與預購人利益的目的。但是專款專用條款規定過于籠統，具體的監督機制缺位。缺乏可操作性，在實踐中難以應用。相比之下，國外相關立法經驗值得我國進行借鑒，比如美國、德國，將律師事務所作為預售資金的具體監管機構，若其監管缺位，由單位主管人員負責。

三、域外有關商品房預售法律制度的相關規定

(一)美國商品房預售法律制度

1．商品房預售條件審查制度

在美國，商品房預售是其主要的銷售方式。對于商品房預售條件的審查，美國采用嚴格的審查標準。對預售條件進行全方位的審查，由最開始房屋建筑資格審批到竣工全過程的監管。房地產開發企業在每個階段都要具備與之對應的資質證書，并且要在統一平臺向預購人進行公示，這樣可以切實保障預購人的利益，維護房地產交易市場的穩定。銷售計劃書也是由部門批準，而且批準之后既具有法律效力，不能進行修改，同時還要求計劃書中要對預購人面臨的相關風險用下劃線或者明顯表示的方式表明，需要盡到明顯的提示義務，切實保障預購人的合法權益，維護商品房交易市場的穩定。

2．風險分擔制度相關規定

在美國，購買者支付的房屋預售款稱之為定金。定金的支付方式和支付的具體數額一般都是購房者和開發商協商確定的，所涉及的具體流程在預售合同中約定。而對預售合同的格式法律并未有所限制，雙方可以自由選擇。購房者可以在在合約協商過程中選擇風險較小的合同版本來規避風險，保障自身的合法權益。預售款的具體使用方式一般由買賣雙方在預售合同中約定。關于預售款，一般情況下，由預購者在購房時支付相應的保證金，其余部分則根據在建工程的施工進度，分期付款。

3．預售資金由律師事務所管理

美國規定預售房款存入專門的托管賬戶，由律師事務所管理。房地產開發企業在房屋建竣工并且轉移所有權之后，可律師事務所進行相關審查核查后將資金轉入房地產開發企業賬戶，防止房地產開發企業將融資的資金挪作他用，不進行轉款專用，損害預購人的合法權益，維護市場交易秩序的穩定。

(二)德國商品房預售法律制度

1．預售款分期支付并提供擔保

德國并沒有規定定金制度，而是采用分期付款的方式來獲得房屋的所有權，不過需要提供擔保(保障房地產開發企業利益)，相對于定金制度，此種方式更有利于預購人的利益保護。并且這筆擔保資金，同美國一樣，由專門的機構即律師事務所進行監督管理。②在擔保期間若沒有出現糾紛，由預購人將剩余的款項支付給房地產開發企業。預購人在支付后，可以要求房地產開發企業提供相應的擔保，這種互相擔保的方式再加上中間的律師事務所的監管，對雙方利益都進行保護，在一定程度上實現了公平，有利于商品房預售市場的穩定發展。

2．規定多渠道融資以降低預購風險

德國房地產開發商的融資渠道多元化，主要表現在法律規定房地產開發企業可以發行發地產基金等其他融資方式，不僅僅依靠獲取預購人的預收款來進行商品房建設，降低了其資金風險，保障房屋的預期建設，在一定程度上還可以防止房地產開發企業將資金挪作他用，為預購人預期獲取房屋的所有權提供保障。

四、我國商品房預售法律制度的完善

(一)制定嚴格的房地產準入和退出法律機制

《房地產開發經營管理條例》規定房地產開發企業進入房地產市場的最低注冊資本是100萬元。此規定可能符合當時經濟發展水平，但是，現今經濟迅速發展，加之通貨膨脹的影響，100萬元的準入標準已經不符合現實情況，有點偏低。故為了符合當今經濟發展需要，要提高進入房地產的準入門款。另一方面，要建立信用等級評審制度，完善房地產開發企業的退出機制。首先，對其退出市場由專門的部門進行審批，同時，規定審查機構的責任，對于徇私枉法的工作人員進行嚴厲處罰。其次，加大對新加入的房地產開發企業的監督管理，建立信用評級制度，若房地產開發企業在交易過程中出現一房數賣、欺詐預購人等現象時，降低其資質，并在統一的監管平臺進行公布。最后，可以考慮建立“商品房預售失信企業黑名單”，借鑒法院懲治老賴的辦法，對于存在拖欠工程款、工程停工、延期交樓等不穩定因素以及違法違規銷售行為的企業，可將其列入“商品房預售失信企業黑名單”。在其電話鈴聲中設置違法違規的警示語，防止其他人員再次遭受損失，同時，在一定程度上促進其遵守法律法規。

(二)健全商品房預售廣告法律監管體系

我國法律規定，對于房地產開發商違法廣告的法律責任，參照《商品房銷售法律規范》、《房地產廣告規定》適用，雖有所規定但是內容過于概括性，對此以借鑒美國的的做法，一方面，商品房預售廣告必須接受最低義務，即房地產開發商預售廣告里說明的內容，就是其基本的義務，開發商需要對其真實性負責，后續出現的糾紛，預購人可以以此為證據，進行辯論。另一方面，加大對消費者的相關舉報要認真對待，可能因為廣告的描述會使預購人上當受騙，損失巨大，與實際情況不符的相關描述以及違反法律規定的廣告進行查處，由行政部門定期對廣告的真實性進行抽查，同時，由房地產開發企業遭受虛假廣告損害的購房者進行相應的補償并且承擔一定的賠償責任，充分保護購房者的合法權益，維護房地產交易市場的穩定

(三)建立完善的預售資金監管法律體制

我國將行政部門作為監管主體，而房地產交易市場是動態發展，靈活性較強，故將其作為監管主體，其監管效力低。可以考慮借鑒美國立法經驗，第三方監管機構由建筑經理公司來擔任，相當于為預購人提供一份擔保，若發生房地產開發公司破產的情況，第三方監管機構會像我國的保險機構一樣對預購人負責，實際上，就是把預購人的風險轉嫁到第三方監管機構，切實保障了預購人的合法權益。在房屋預售款用途的監管上，可以考慮借鑒美國的金融履約保證模式，由銀行根據房屋建設的具體進度發給開發商預售資金，同時，由監理公司對工程項目進行施工監督，防止預售資金的濫用、保障能夠預期交房，切實保障預購人利益。

(四)完善商品房預售的信息披露法律制度

建立健全我國的商品房預售信息披露法律制度必不可少。主要是因為:首先，我國現行法律關于房地產開發商的信息披露不全面、具體，對預售商品房的信息的相關登記信息缺乏，更新不及時，信息較為落后，甚至出現信息錯誤細現象;因此，容易造成購房者在交付預收款時所得到的信息與現實情況相差較大，遭受經濟利益損失，合法權益被侵犯，同時不利于市場交易的正常進行，影響社會經濟穩定。因此，基于以上原因，建立健全商品房信息披露制度必不可少，能夠更好的適應現代經濟發展的需要。法律是保障消費者權益的最后一道防線，同時，法律首先要進行詳細具體的規定，使消費者維護權益時有法可依。所以，首先，從法律制度的層面，制定具體而且可行性高的商品房預售信息公開機制，保障預購人的知情權，使預購人在交付商品房預收款時對開發商的信息進行全面真實的了解，為其購買房屋提供參考依據，將其風險降低，維護市場交易的穩定。首先，建立統一的商品房預售網上登記查詢平臺。不僅開發商可以把信息進行網上登記，更是為購房者查詢相關信息提供了便利①，其次，保證披露信息的準確性。構建統一的商品房預售信息平臺，保證信息的真實、有效和權威性。無論是數據還是有關廣告信息，由房地產管理部門對信息進行核實，經審核保證無誤后再上傳到信息平臺上供購房者查看，避免購房者因信息不對稱而做出錯誤判斷。最后，需要對統一的商品房預售信息平臺進行嚴格的監管，信息平臺公布的信息直接影響預購人的判斷，故需要對其進行全面監管，設立專門的，強有力的信息平臺監管機構。為避免其監管受到外界干擾，此機構應是獨立的，同時，禁止將監管職權外包，必須親力親為，對商品房預售平臺上公布的信息進行抽查，并實地考察信息是否真實，同步更新信息。

五、結論

隨著社會主義市場經濟的發展，引入商品房預售制度是必然的，同時，在一定程度上，商品房預售制度促進我國房地產交易市場的繁榮發展。對房地開發企業來說，有利于其實現融資，按期完成房屋建設;對于購房人來說，一次性支付房屋價款困難，并且預售房屋相對于現房價格更加優惠。但是市場具有自發性，為了利益，房地產開發公司通過各種方式損害預購人權益，需要政府這只有形的手來進行市場監管，規制房地產開發企業。同時，借鑒國外相關經驗，結合國情，對房地產開發企業進行監管，切實保障預購人的利益，促進房地產交易市場的穩定發展。

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作者:宋琪 孫麗娟 單位:河北大學政法學院