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本文作者：李光和 單位：廣東商學(xué)院思想政治理論教學(xué)部副教授
國民黨中央關(guān)于會議提案標(biāo)準(zhǔn)說:凡蒙藏地方現(xiàn)在代行司法權(quán)之機關(guān)，須將司法權(quán)交由新設(shè)之司法機關(guān)行使，以期蒙藏人民與內(nèi)地人民受同一法律之保障。⑤會議通過《改進蒙古司法辦法大綱》⑥8條，由蒙藏委員會呈行政院轉(zhuǎn)咨司法院核準(zhǔn)，由兩院會呈國民政府第100次國務(wù)會議修正備案。該大綱改革盟旗司法制度的取向是明確而堅定的。如第1條“蒙古地方，應(yīng)于旗治或其他適宜地點，由司法院積極籌設(shè)獨立司法機關(guān)”;第5條“蒙古世爵、喇嘛等私人均不得受理或處理關(guān)于司法案件”。但它也考慮了盟旗地方的特殊性。如第3條“蒙古地方現(xiàn)已設(shè)立及將來籌設(shè)之獨立司法機關(guān)，須參用蒙人為推事及檢察官，并須設(shè)蒙文譯員及代繕訴狀，以期使得蒙人之訴訟”;第6條“蒙古各旗應(yīng)選送兼通漢蒙語言文字之蒙人入各法律學(xué)校肄業(yè)”;第7條“游牧地方得因其情形采用巡回審判制度”;第8條“蒙古地方司法機關(guān)傳集蒙人時，應(yīng)請該管旗署或旗員協(xié)助辦理之”，即保留其部分司法權(quán)。“九一八”事變后，東北淪陷，華北危急。救亡壓倒建設(shè)，訓(xùn)政話語下的激進方案破局。朝野各方關(guān)注經(jīng)濟、教育和國防，“獨于內(nèi)外觀瞻所系、人民生命財產(chǎn)所托，且為法權(quán)收回樞紐，并關(guān)全民重心吸力之邊疆司法事務(wù)，尚未從長計劃、徹底改善，并因厄于目前國庫空虛、無暇兼顧”。①當(dāng)局邊疆政策特別是“治蒙”方略也發(fā)生了急劇的變化。在總體上，南京政府的邊疆民族政策已趨軟化，且其堅持已非現(xiàn)代化改革，而在于國防安全與國家統(tǒng)一。1934年，南京政府決定成立蒙古地方自治政務(wù)委員會，并承諾“各盟旗管轄治理權(quán)一律照舊”、“盟旗地方以后不再增設(shè)縣治或設(shè)治局”。②這使得盟旗地方司法改革的法理基礎(chǔ)流失，改革成效可想而知。律師劉陸民1935年說:“迄今內(nèi)蒙古各盟旗之司法權(quán)可謂超前清而上之，抑何從而見有司法系統(tǒng)”;新疆“高等法院終不辦一案，其對各縣司法亦自無系統(tǒng)可言”;西康之司法系統(tǒng)亦“無從說起”，③遑論外蒙古與西藏。
國難當(dāng)頭，邊疆地區(qū)的司法改革問題也受到邊遠(yuǎn)省區(qū)代表和法律界人士的重視。相關(guān)提案在1935年司法會議提案中占相當(dāng)大比重。其中關(guān)于司法經(jīng)費問題者25案，5案涉及邊疆地區(qū);關(guān)于法院設(shè)置及法官配置問題者18案，8案涉及邊疆地區(qū)。尤以綏遠(yuǎn)高院院長余俊將邊疆司法改革提到“救亡圖存”的高度。他說:“擁護法權(quán)，實為目前治邊之唯一出路，亦即民族復(fù)興之一線生機。是邊區(qū)法院比較內(nèi)地尤為重視，無待煩言。倘再沓泄因循，堅持以前錯誤心理，仍將邊陲司法視作不急之務(wù)，聽其自為生滅，則覆巢之下必?zé)o完卵，皮之不存，毛之安附?”④相關(guān)提案均獲會議通過，會議宣言強調(diào):“內(nèi)地組織較完備，而邊遠(yuǎn)省份，輒多因陋就簡，似此畸形發(fā)展，殊非所宜”。按照這次會議的精神，司法行政部于次年制定分三年普設(shè)計劃，邊疆省份各縣均須同時籌設(shè)(盟旗地方則無安排)。日本發(fā)動侵華戰(zhàn)爭，民國政府的地方司法改革幾乎橫遭中斷，但客觀上對西部省區(qū)的司法發(fā)展卻有促進作用。論司法人才，東南沿海地區(qū)淪陷后，戰(zhàn)區(qū)法院關(guān)閉，司法人員求職于西南邊遠(yuǎn)省區(qū)，“貴州司法官幾有人滿之患”。⑤論改革進度，在一定程度上改變了清末以后，新式法院集中于東部的不平衡發(fā)展格局。⑥同時，民族地區(qū)司法改革問題也受到較多重視。1943年9月，國民參政會三屆二次大會通過的《推行蒙藏地方司法制度》案說:近年來，邊省當(dāng)局尊重司法獨立，司法行政人員多能明了邊情，恪盡職守，善為處理，故能博得邊民極深切之信仰，樹立法治清明之威信。因此，提案擬出兩項具體辦法:(1)請增設(shè)蒙藏地方司法機關(guān);(2)請增加青、康、寧、新等邊遠(yuǎn)省區(qū)司法人員經(jīng)費。國防最高委員會決議“交行政、司法兩院會商辦理”。①當(dāng)然，司法行政部辦理時卻不無折扣。國民參政會通過的《川康建設(shè)案》，較為完整地表述了南京政府推進邊疆民族地區(qū)司法改革的策略和地方的呼聲。1939年初，國民參政會一屆三次大會決定組織川康建設(shè)期成會，派遣視察團分赴川康各地視察。參政會在視察團報告書基礎(chǔ)上通過的《川康建設(shè)案》中提出治本與治標(biāo)兩方面的辦法。治本方面有三條措施:(1)制定適合康區(qū)民情之特別法規(guī)，斟酌康寧各地情形制定特別適用法規(guī)，以為邊地司法人員處理民刑案件之根據(jù);(2)用彝族民族文字翻譯適用法典，“俾康人倮人得知法律究為何物，庶幾可以減少各民族間若干無謂之糾紛”;(3)向康百姓普遍宣傳法律常識。治標(biāo)方面有四項辦法，即:培植邊疆司法人才、統(tǒng)籌邊疆司法經(jīng)費、改進邊疆司法程序和縮小邊疆司法單位。②1941年初，蒙藏委員會駐藏辦事處因“旅藏漢民管轄權(quán)已逐漸收回”，會商司法當(dāng)局“暫將旅藏漢民司法權(quán)，托由本處斟酌地方習(xí)慣代行”。司法行政部派員會同蒙藏委員會議定“要點”6項和《蒙藏委員會駐藏辦事處處理司法事務(wù)暫行辦法》10條，經(jīng)行政、司法兩院會呈國防最高委員會。但國防最高委員第71次常務(wù)會議決議“緩議”，直到1944年才“核準(zhǔn)施行”。1945年初，司法行政部與蒙藏委員會擬訂《蒙藏委員會駐藏辦事處處處長審理訴訟暫行條例》(草案)和《蒙藏委員會駐藏辦事處辦理司法事務(wù)暫行條例》，經(jīng)行政院“送立法院審議”。③但終至南京政府覆滅，該法案尚未完成其立法程序。
1945年5月，國民黨召開第六次全國代表大會，大會宣言強調(diào)“必以全力解除邊疆各族所受日寇劫持之痛苦，必亦全力扶助邊疆各族經(jīng)濟、文化之發(fā)展，尊重其固有之語言、宗教與習(xí)慣，并賦予外蒙、西藏以高度自治之權(quán)。”④同年7月，國民參政會召開四屆一次大會，邊疆民族問題成為提案熱點。雷沛鴻提案在政治方面“宜以法律保證少數(shù)民族的自治權(quán)利”，在文化方面“仍宜尊重文化的少數(shù)者之語言，文字，風(fēng)俗，習(xí)慣”。⑤格桑澤仁提議將蒙藏等少數(shù)民族自治制度“載諸憲法”，提出3種自治區(qū)構(gòu)想:一是設(shè)特別自治區(qū)，即外蒙古、西藏，實行高度自治;二是自治區(qū)，即東蒙古、西蒙古兩個自治區(qū)，喀木和安多兩個藏族自治區(qū)(喀木指西康及川滇邊區(qū)，安多指青海及川甘邊區(qū));第三種可算是“準(zhǔn)”自治區(qū)，新疆等省其他民族與蒙藏情形有相似之處，“援照蒙藏各自治區(qū)辦法另訂適宜制度”。①李永新則提議:國民大會代表名額規(guī)定為“每縣市每旗宗及其同等區(qū)域，各選出代表一人”，縣市旗宗同等;增列“蒙古地方自治政務(wù)委員會”，統(tǒng)轄蒙古各盟部及獨立旗等。②但當(dāng)局未采納上述提案。1947年11月，南京國民政府召開司法行政檢討會議。從會議提案可以看出，邊疆司法改革進展令人失望。青海建省以后，不惟法院設(shè)治尚未遍于舊西寧道屬，法權(quán)所及亦未逾越舊西寧道屬一步。“坐是一省之內(nèi)，此疆彼界，形成異國，法權(quán)莫及之，儼同化外。”③寧夏蒙漢雜居之地，“蒙人與漢人間之爭執(zhí)，蒙人固欲旗政府管轄，而漢人則無不愿司法機關(guān)之保障。然蒙人游牧為生，居無定處，有事則聚騎爭奪，避匿則遠(yuǎn)?大漠”。所有裁判無旗政府協(xié)助則難發(fā)生效力，“由是邊區(qū)之法權(quán)，無異昔日外人租借地，于國權(quán)統(tǒng)一不無缺憾”。值得注意的是，清末以后改革先行一步的東北也成為要求特殊政策的邊疆地區(qū)。④這次會議關(guān)于邊疆地區(qū)司法改革的眾多方案，成為紙面上的空談。#p#分頁標(biāo)題#e#
司法改革的特殊政策與國家法制的統(tǒng)一，是一個必須全面審慎考量的敏感問題。關(guān)于南京國民政府出臺的相關(guān)政策法令，邊疆各省當(dāng)局的要求，以及專家學(xué)者的建議，大致可從三方面觀察。由于經(jīng)濟社會發(fā)展程度較低，民族結(jié)構(gòu)異于內(nèi)地，邊疆省區(qū)在新司法組織建議方面，除要求較慢的進度外，還要求享有特殊的政策和措施。在實踐中，多集中表現(xiàn)為下列兩個問題。爭取資金支持。與內(nèi)地省份相比較，邊疆省區(qū)司法經(jīng)費特別困難。首先，由于地方財政有限，司法經(jīng)費乃至被軍事、行政等費用擠占。例如青海，該省財政艱窮達(dá)于極點，各機關(guān)維持費無從籌措，“尤以司法機關(guān)為最甚”，積欠常在10余月以上。青海高院認(rèn)為:“顯系本省財政根本上之絕境，而非朝夕之短期事態(tài)。”⑤其次，邊疆地區(qū)司法收入有限。由于司法經(jīng)費由地方負(fù)擔(dān)，各省司法自收自支。“此在法收豐裕省分，尚能牽蘿補茅稍資挹注;而在法收微薄之省，仍屬捉襟露肘無法補救。”①對此，邊省頗感不公，“甚非平等改進司法之道也”，②普遍要求中央多方支援經(jīng)費。一是要求中央專案補助。1935年司法會議上，甘肅高院要求按照法官官俸額數(shù)編訂新預(yù)算，除原由省庫負(fù)擔(dān)及法收彌補者外，不敷之?dāng)?shù)即由法部設(shè)法撥款補足，使與內(nèi)地各省法官同樣待遇。二是平均分配全國司法收入，統(tǒng)一司法經(jīng)費。青海高院院長提出《全國各省司法收入應(yīng)統(tǒng)籌平均動支暨各省司法官員應(yīng)一律平等待遇實施共同發(fā)展案》。寧夏也有類似提案。縣司法經(jīng)費也有類似問題，須由省府統(tǒng)籌，按縣配給。應(yīng)該說，南京國民政府特別是司法當(dāng)局的態(tài)度還算積極。1929年國民黨三全大會，即有“確定司法經(jīng)費”之籌劃。對于西康，中央政府就主動承擔(dān)高等、地方法院建設(shè)費用(有意思的是，地方軍閥劉文輝并不買賬)。到1941年，無論戰(zhàn)區(qū)或非戰(zhàn)區(qū)省份，已設(shè)或未設(shè)法院縣份，司法經(jīng)費一律由國庫支出。③1943年9月，國民參政會提請增加青、康、寧、新等邊遠(yuǎn)省區(qū)司法人員經(jīng)費，“送請政府分別辦理”，④但效果似乎不佳。在1947年司法行政檢討會議上，邊疆司法經(jīng)費問題仍是提案焦點之一。變通司法體制。一是設(shè)最高法院分院。南京國民政府成立之初，擬酌設(shè)最高法院分院數(shù)所。按1928年司法部的方案:“擬于北平設(shè)最高法院第一分院，甘肅省治設(shè)最高法院第二分院，四川省治設(shè)最高法院第三分院，云南省治設(shè)最高法院第四分院”，分轄邊遠(yuǎn)省區(qū)。⑤其他各地最高法院分院一律裁撤，唯東北分院因政治地位特殊而留存，直到1931年東北淪陷。1932年10月，南京國民政府公布《法院組織法》，刪除最高法院分院之規(guī)定。在1935年全國司法會議上，青海高院院長曹文煥等提議:“雖不能大設(shè)分院，亦可按地取材，簡置最高法院西北分庭，管轄西北各省訴訟之終審案件。”⑥不過，南京國民政府并未采納這些提案。抗戰(zhàn)期間的最高法院分庭并非針對邊遠(yuǎn)省區(qū)而設(shè)，抗戰(zhàn)勝利后一律裁撤。二是實行巡回審判制度。邊疆地域遼闊、交通不便，邊省司法當(dāng)局普遍要求實行巡回審判制。但南京國民政府在原則上是不允許的，少有的例外最初是甘肅。⑦1930年12月公布的《改進蒙古司法辦法大綱》也規(guī)定:“游牧地方，得因其情形采用巡回審判制度。”正式頒行的各法典都沒有此項規(guī)定，充其量不過說:“彼外國之巡回審判制，雖難通行于我國，然此際自無妨略師其意。”⑧但抗戰(zhàn)全面爆發(fā)后，司法院公布《戰(zhàn)區(qū)巡回審判辦法》等，先后實施的湖北、廣東等9省均非邊疆地區(qū)。至抗戰(zhàn)結(jié)束，相關(guān)條例廢止。在1947年司法行政檢討會議上，有代表提議于邊遠(yuǎn)省份設(shè)置巡回法院。大會的審查結(jié)果是:“請制定邊省或交通不便之地方富有彈性之巡回審判法規(guī)。”①三是簡化程序、精簡機構(gòu)。國民參政會通過的《川康建設(shè)案》建議:改進司法程序，“將一般程序，酌加變通，力求簡便，以適應(yīng)邊地需要”;“縮小司法單位，提高邊縣區(qū)長地位，付與兼理初級司法之權(quán)。”具普遍意義的是精簡人員編制。當(dāng)時，司法機構(gòu)“隨行政區(qū)域而設(shè)置，遂致勞逸不均”。例如寧夏、西康等省高院，“以推事一人可了，而依法須分置民刑庭，不得不配置推事多人”。對此，司法行政部準(zhǔn)許，“合議審判不足法定人數(shù)時，應(yīng)就兩庭庭員互為陪席，必要時并得依法調(diào)用當(dāng)?shù)氐胤椒ㄔ和破渎殑?wù)”。書記官以下各項人員，也盡可酌予虛懸，暫不按照概算所列員額派用。②
邊疆省份的司法人員職業(yè)化建設(shè)，較之內(nèi)地困難更大。首先是文化教育不發(fā)達(dá)，法律專業(yè)人才儲備不足，無法“就地取材”。而高等教育集中于內(nèi)地省份，邊疆省份的子弟畢業(yè)后，多數(shù)也到中央機關(guān)或內(nèi)地省份謀職。其次，邊疆地區(qū)生活條件艱苦，無法吸引內(nèi)地特別是南方各省法律人才。此外，在邊疆省區(qū)的司法人員，須掌握少數(shù)民族語言文字并熟悉其風(fēng)俗習(xí)慣，合格人選更不可多得。準(zhǔn)入門檻較低。以司法官而論，《甘寧青新法官任用暫行辦法》規(guī)定，“在國立或經(jīng)最高教育行政機關(guān)立案或承認(rèn)之國內(nèi)外大學(xué)、獨立學(xué)院、專門學(xué)校修習(xí)法政之學(xué)三年以上得有畢業(yè)證書，成績在80分以上者”，可直接派充候補推事或檢察官;成績在70分以上而具審判官、書記官資歷者，得派充學(xué)習(xí)推事檢察官。③對于這種降格以求，有的省份并不買賬。如甘肅高院在1935年司法會議上的提案認(rèn)為:“是直視西北各省區(qū)為異域，而以人民之生產(chǎn)財產(chǎn)名譽及自由為試驗品也。”④遼北高院在1947年司法行政檢討會議上的提案也認(rèn)為:“減低邊疆人員任用資格，制定邊疆人員任用各種法規(guī)，法良意美，足資補救。惟因有此規(guī)定，而邊疆司法人員之資格逾較內(nèi)地為低，勢將永無平衡之日。”⑤但多數(shù)邊遠(yuǎn)省份對此類降格以求是歡迎的，并力求“用足政策”。例如:《邊遠(yuǎn)省份公務(wù)員任用資格暫行條例》經(jīng)一再延展，將于1948年1月截止。新疆高院在1947年司法行政檢討會議上提請將該條例施行期間再續(xù)展三年，并擴大其適用范圍。至于其他各省，西康請以關(guān)外各縣及寧屬邊遠(yuǎn)縣局司法官適用第二條所定薦任職之資格，書記官及監(jiān)所人員均適用第三條委任職之資格;綏遠(yuǎn)建議“凡曾在專科以上學(xué)習(xí)政治畢業(yè)之現(xiàn)任司法人員，及曾任記錄書記官多年學(xué)歷不合經(jīng)驗豐富者，均應(yīng)由部調(diào)受一至二年之訓(xùn)練后，派充縣司法處審判官”;貴州要求“對于本省法官資格稍放寬大，援照西康、臺灣、東北各省成例，仍適用邊遠(yuǎn)省份司法官任用資格條例”。⑥俸薪待遇優(yōu)厚。保障司法人員任用待遇及俸給問題，是1935年司法會議提案的焦點。甘肅高院建議:凡輪船、火車不到之省區(qū)，司法官薪俸不及官俸額，其不敷之?dāng)?shù)由司法行政部徑行撥發(fā)。在邊疆服務(wù)三年以上者準(zhǔn)予優(yōu)先調(diào)近。①寧夏高院建議“凡派赴甘寧等邊省司法官，一律由部補助途資在法收項下支給”。②陜西高院第三分院院長蕭敷詳提出《任用法官須慎人選法官待遇邊區(qū)與內(nèi)地尤宜平等》案。全國司法經(jīng)費統(tǒng)一由國庫支出后，此類提案在1947年司法行政檢討會議上仍有增無減。其原因大致如下:一是受司法復(fù)員效應(yīng)。二戰(zhàn)后司法復(fù)員，西向避難的專業(yè)人員大多東遷，邊疆省份亟需提高待遇而羅致專業(yè)人才。二是地方政局的影響。例如新疆物價高且?guī)胖撇煌痉ㄈ藛T之薪給以國幣照算，購買力差。三是新不平等政策的出臺。例如，司法人員生活基本數(shù)及加成數(shù)辦法，導(dǎo)致內(nèi)地優(yōu)而邊區(qū)較薄。“揆諸厘定初意，或以為邊區(qū)生活較低，不如內(nèi)地高昂”，實則邊區(qū)多數(shù)縣份，“實與內(nèi)地?zé)o殊，而布匹日用各物，則多由內(nèi)地轉(zhuǎn)輸，且較都市尤昂，兼之邊地多屬瘴區(qū)，氣候惡劣，易生疾病，每年醫(yī)藥費恒超過生活費而有余”。此外，還有一些老問題沒有解決。一是氣候條件惡劣，例如東北，地屬邊疆又位于亞寒地帶，冬衣與煤火之負(fù)擔(dān)高于內(nèi)地。二是赴任差旅費較多。總之，為發(fā)展邊疆司法，鼓勵司法人員到邊疆任職，應(yīng)提高邊疆司法人員之待遇，不必拘于全國一律。會議將相關(guān)案件合并討論，決定:司法人員待遇應(yīng)特別提高，邊疆及其他有特殊性區(qū)域之司法人員，尤應(yīng)盡先設(shè)法優(yōu)其待遇。③但后來重新公布的官等官俸表對此未有特別規(guī)定。④考選制度傾斜。在司法人員培養(yǎng)、考選和派任方面，獎勵、督促內(nèi)地司法人才服務(wù)邊疆。在1947年司法行政檢討會議上，司法行政部民事司長吳與新提議教育部在邊疆學(xué)校增設(shè)法律科，免費招收邊疆學(xué)生;在新疆設(shè)立法學(xué)院一所。同時，在派用司法人員時盡量就鄰省人士選派。⑤興安、綏遠(yuǎn)、西康等高院都有類似提案。青海高院院長郭潤霖的提案稱贊前清時代，就地取才，不遺在遠(yuǎn)，足以加強民族之向心，而增進文化之交流，實屬“法美意良”。國民政府定都南京后，考區(qū)限于內(nèi)省，邊地考取之人士僅任職于中央或交通便利之區(qū)。青海高院成立后，“合格法官既不可得”，中央派赴本省者絕無，“間或有之，亦不過藉本省法官之名義，而實際供職他省或中央而已”。他建議合格法官應(yīng)盡量分發(fā)邊省法院服務(wù)以免人才集中于內(nèi)地一隅，而邊省感到缺懸事廢;應(yīng)就邊省適中地點劃為考區(qū)，每兩年由中央簡派大員蒞試一次，并對與試法官人員限定錄取名額。大會決議“原案擬送請司法行政部轉(zhuǎn)送考試院參考”。⑥實際上，南京國民政府對此也有實踐與嘗試。在普通公務(wù)員方面，1935年8月頒布《高等考試、首都普通考試邊區(qū)應(yīng)考人員從寬取錄暫行辦法》。在司法官方面，當(dāng)局為就地取才計，于1937年8月在貴陽舉行“司法人員臨時考試”，其中“高考”初試錄取41名。以后歷次考試在西部基本上均設(shè)考點。1948年7月修正公布《考試法》規(guī)定各省區(qū)定額標(biāo)準(zhǔn)，同年高等普通考試即分考區(qū)進行，并照此定額錄取。①讓現(xiàn)任人員通曉邊疆形勢，掌握少數(shù)民族語言并熟悉其風(fēng)俗習(xí)慣，培養(yǎng)少數(shù)民族人才，是邊疆地區(qū)司法職業(yè)化建設(shè)的重點內(nèi)容。《改良蒙古司法辦法大綱》認(rèn)為:“蒙人之語言、風(fēng)俗習(xí)慣與內(nèi)地不同，若法院之推事及檢察官均以內(nèi)地人民充任，難免因事理隔膜裁判失當(dāng)，故須參用蒙人為推事檢察官，又須用蒙文譯員通譯推事與當(dāng)事人間之意思，以期明白事理”。國民參政會《川康建設(shè)案》建議從速特別設(shè)所訓(xùn)練邊疆司法人才，便能粗通邊民語文，諳悉邊疆情形，習(xí)于邊地生活;并須于邊民中擇優(yōu)培植司法人才，使任司法職務(wù)。在實踐中，司法人員訓(xùn)練機構(gòu)都設(shè)有邊疆政策的課程。#p#分頁標(biāo)題#e#
在司法依據(jù)和法律適用問題上，表現(xiàn)為援用行之已久的前清舊律并尊重少數(shù)民族的習(xí)慣法，正視成文法典與少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的差距。在法治推進過程中，強調(diào)以法律宣傳與調(diào)查為先導(dǎo)。暫行沿用前清舊法。1929年，甘肅高院電稱:甘肅蒙番人民多沿舊習(xí)，“普通法律，向不適用”，民國以后適用《理藩院則例》及《番例條款》。故請示法部:“所有現(xiàn)行法律，對于蒙番人民，可否一律適用?”經(jīng)司法院發(fā)交最高法院解釋，后者的意見是:查《理藩院則例》及《番例條款》，原為特別法之一種，在未經(jīng)頒布新特別法以前，應(yīng)照前項國府通令“就各該地方隸屬國民政府以前所適用者，酌予援用”。②此類援用，名義上是前清舊法，實際上卻是所有公私訴訟均“按照習(xí)俗慣例任意解決”。由于《理藩院則例》及《番例條款》不合現(xiàn)代精神之處甚多，各界人士包括邊遠(yuǎn)省份司法當(dāng)局都普遍不滿意。1930年5月，南京國民政府內(nèi)政部在蒙古會議上提出《厘訂蒙藏地方暫行法制案》。其辦法有三:(1)《理藩院則例》及《番例條款》，名稱亟應(yīng)廢除。(2)《理藩院則例》及《番例條款》依下列標(biāo)準(zhǔn)分別厘定:與現(xiàn)制絕對抵觸者，全刪;與現(xiàn)制相對抵觸者，刪修;與現(xiàn)制并無抵觸者，暫留。(3)起草蒙藏地方適用新法典。在新法典未頒行以前，所有舊有蒙藏法規(guī)暫準(zhǔn)適用。③制定單行法與特別法。到1930年前后，南京國民政府陸續(xù)頒行一些法律，但邊疆地區(qū)要求另定民族特別法或單行法，其基本邏輯是:各法典適合于漢族地區(qū)，與少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣不合。青海高院在1947年司法行政檢討會議上的提案說:“現(xiàn)行民刑法律以及一切訴訟程序，與蒙疆人民知識水準(zhǔn)風(fēng)俗習(xí)慣相差殊甚，根本不能適用”，并斷言:邊疆地區(qū)種種有失公正之處，“遏莫非現(xiàn)行成文法典不切蒙藏民族之實際需要”。④新疆高院院長賈煥臣的提案兼顧民族和宗教問題:新疆宗族復(fù)雜，其風(fēng)俗習(xí)慣多與內(nèi)地迥異，也各不相同。占最大多數(shù)之維吾爾、哈薩克等族，既以伊斯蘭教文明為主，則伊斯蘭經(jīng)典及其固有習(xí)慣，似應(yīng)酌予采擇，以適應(yīng)民情。“請酌依伊斯蘭經(jīng)典及維、哈等族固有習(xí)慣，另訂頒新疆民事單行法規(guī)”。大會決議“照案通過”。西康高院則建議制定少數(shù)民族“共通法典”:漢族以外的滿、蒙、回、藏、苗、瑤等族，各有其風(fēng)俗習(xí)慣。我國地大族繁，迤西邊疆各地，各族雜處，務(wù)須通盤籌劃，擴大范圍編纂一能適用于各族之共通法典，俾現(xiàn)行民刑法律得適用于特別情形，割據(jù)法治，納民軌物。①南京國民政府也有意制定單行法和特別法。1930年11月，司法院長王寵惠在國民黨三屆四中全會上提議“修訂現(xiàn)行蒙藏司法法令”，但只見中央部會發(fā)函和下令調(diào)查，不見有立法活動展開。1939年國民參政會《川康建設(shè)案》內(nèi)有制定“邊區(qū)司法特別法規(guī)”一案，經(jīng)由立法院法制委員會函請司法院交辦。1943年2月，司法行政部完成《西康民刑特別法》草案(包括總則、民法、刑法、訴訟法四編)的編纂，并令發(fā)西康高等法院簽注意見，獲西康方面贊同。“嗣因事關(guān)制定法典，主張不一”，至1947年底尚未經(jīng)過立法程序頒布施行。在司法行政檢討會議上，西康等高院再請制定“特別法規(guī)”或“補充條例”，獲大會通過歸并到“邊區(qū)法規(guī)案”，②但最終未見完成其立法程序。加強調(diào)查與法制宣傳。蒙藏委員會1929年所擬訓(xùn)政時期工作年表的“說明書”說:“故整頓蒙藏司法，首宜明了現(xiàn)狀，并灌輸人民之司法常識。”1930年蒙古會議通過《改進蒙古司法辦法大綱》后，國民政府批令:“先由主管機關(guān)將該辦法大綱從事宣傳，使蒙民澈底了解，以期推行盡利為要。”如前述1939年，國民參政會通過《川康建設(shè)案》，其“治本”辦法有兩條涉及這個問題:(1)用彝族文字翻譯適用法典。因為康區(qū)少數(shù)民族語言文字均與內(nèi)地漢人完全不同，且根本上不了解法律，更談不上遵守的問題。(2)向康區(qū)百姓普遍宣傳法律常識。因為法律觀念既異，法律常識毫無，如不急加挽救，糾紛自必日增。③實際上，南京國民政府也很重視這個問題。邊疆省份司法機構(gòu)之籌設(shè)均以調(diào)查和宣傳為先導(dǎo)，特別是成立最晚的西康。司法行政部于西康高院成立前擬定“調(diào)查西康司法計劃”，遴派專員前往調(diào)查，自1938年9月起，歷時4個月。調(diào)查中注意一般民商事習(xí)慣，辦理民刑案件之詳細(xì)情形，漢民與少數(shù)民族之紛爭如何解決，以及特殊的民商事習(xí)慣等。邊疆省份法院組建后，有的訟事簡少。司法行政部認(rèn)為“欲謀司法之推進，非先事宣傳不為功”，分令寧夏、青海和西康等高院遴派推事赴各屬縣區(qū)地方，就法律與人民生活之關(guān)系、違反公序良俗各習(xí)慣必須革除以及淺近之訴訟程序，用口頭或文字多方進行宣傳。④各該高院均奉令加強法制宣傳，特別是青海高院，還要求宣傳人員附帶調(diào)查，其事項為:各民族之特有風(fēng)俗習(xí)慣及民刑事解決之習(xí)慣法，各宗教集團之規(guī)律及其民刑解決之習(xí)慣法等。
首先，國民黨民族理論的局限性在民族問題上，國民黨標(biāo)榜秉承孫中山“國內(nèi)各民族一律平等”之遺教，但沒有把握好漢族與各少數(shù)民族之間的“同”與“異”的關(guān)系。過分求同，意圖推行“同化”政策，不承認(rèn)民族的差異性。在理論上，國民黨認(rèn)為中國只有中華民族一個民族。說:“就民族成長的歷史來說，我們中華民族是多數(shù)宗族融合而成的。融合于中華民族的宗族，歷代都有增加。”①即便是出身回族的馬步芳也說:漢回蒙藏，只有一種宗教上的區(qū)別，大體上說，我們都是中華民族，宗教只不過是一個私人立場的信仰罷了。②民族差異不復(fù)存在，特殊政策也就沒有了法理基礎(chǔ)。其次，走上層路線的政策取向國民黨政權(quán)依靠民族與宗教的精英階層，吸收少數(shù)民族參政，運用傳統(tǒng)的羈縻之術(shù)，徒使上層人物的既有權(quán)益法制化而已，廣大下層民眾的政治、經(jīng)濟與文化教育權(quán)利并沒有受到重視。在尊重和認(rèn)同少數(shù)民族歷史傳統(tǒng)和習(xí)慣法方面，并沒有實質(zhì)的成功探索。至于民族宗教色彩濃厚的地方實力派，在所轄區(qū)域內(nèi)的民族宗教問題上有較大的自主權(quán)，也只不過是將民族宗教問題當(dāng)作向中央討價還價的籌碼，對民族問題難以作出建設(shè)性貢獻。最后，理想與現(xiàn)實脫節(jié)的僵局中央政府對邊疆少數(shù)民族地區(qū)的司法管轄較之清末不是加強而是削弱了，對此藏族參政員格桑澤仁在1946年有深刻分析:“凡此種種杌?不安之現(xiàn)象，均系無可諱言之事實。影響所及，不僅外蒙與西藏冷眼旁觀，趑趄不進。一遇強鄰鼓動，則變亂隨之而起，危及邊防，動搖國本，征諸往事，堪為悚懼。推其所以致成此種現(xiàn)象之由，在政府對籌邊大計，缺乏根本策略。而在表面上又勉強，求制度之劃一，規(guī)章之繁，政令之瑣，對邊疆人民非隔靴搔癢，即削足適履。以致所收效果，與原期目的適成相反。與其表面上求制度之劃一，事實上扦隔不通，分崩離析，孰若針對現(xiàn)實，另行改訂適宜之制度，以求事實上之團結(jié)。”③#p#分頁標(biāo)題#e#
