本文作者：張能全 單位：西南政法大學(xué)訴訟法與司法改革研究中心

我國刑事司法改革主要誤區(qū)

在新中國成立近半個多世紀(jì)后的今天，國家法治已經(jīng)上升為黨和國家的重大戰(zhàn)略決策，而且政治、經(jīng)濟(jì)與文化等各方面的迅速發(fā)展也積極推動了國家法制建設(shè)繼而為司法改革的順利啟動準(zhǔn)備了條件。隨著黨的十四大提出依法治國，建設(shè)社會主義法治國家戰(zhàn)略目標(biāo)以來，從法學(xué)理論界到司法實(shí)務(wù)界，從中央到地方，全國各地都掀起了依法治國的建設(shè)高潮，同時也啟動了司法改革理論探討與實(shí)踐探索。學(xué)術(shù)界系統(tǒng)疏理了西方法治的發(fā)展源流、國家法治的特征與內(nèi)涵，中國法治建設(shè)主要內(nèi)容及階段步驟等問題。但如何將成熟的法治經(jīng)驗(yàn)與中國具體實(shí)際情況相結(jié)合，既要參考借鑒法治國家的普遍做法，又要顧及我國特定歷史階段的具體國情，從而制定出切實(shí)可行的改革方案方面還存在諸多不足。受地理阻隔及多種因素影響，東西方制度文化的交流對話一直存在諸多障礙，改革開放擴(kuò)大了對外交流但受語言文字所限，我國理論界翻譯介紹了大量英美法國家的法典及著述，當(dāng)然通過英語也轉(zhuǎn)譯編著了一些大陸法國家的法學(xué)著作，但學(xué)術(shù)界明顯傾向于贊同借鑒英美法國家法律制度的改革思路。同樣，部分刑事訴訟法學(xué)者對英美法國家刑事訴訟領(lǐng)域若干制度安排與程序設(shè)置趨之若鶩，過度強(qiáng)調(diào)了引進(jìn)英美法國家對抗式訴訟模式的必要性而對大陸法國家職權(quán)式訴訟制度研究重視不夠。繼而認(rèn)為我國刑事訴訟制度與大陸法國家的職權(quán)式訴訟十分近似，提出必須借鑒英美法國家刑事訴訟制度來全面改造我國刑事司法的具體設(shè)想。實(shí)際上，客觀理性認(rèn)識世界各國法治發(fā)展主流趨勢，正確處理本土與域外的關(guān)系，確保移植后的法律制度在本土生根和成活才是司法改革必須優(yōu)先考慮的重要問題。刑事訴訟法修正案具體實(shí)踐“穿新鞋、走老路”現(xiàn)象證明此次修改并沒有完全取得成功。實(shí)踐證明，“只有內(nèi)生于本國深厚土壤的司法改革，才能體現(xiàn)時展的要求，才能真正具有強(qiáng)大的生命力。我們必須立足國情條件，探索符合本國司法國情條件的司法發(fā)展道路。”［1］在探討刑事訴訟法再修改及刑事司法改革的過程中，應(yīng)當(dāng)摒棄那種不顧現(xiàn)實(shí)國情的過分理想化的改革思路，一味強(qiáng)調(diào)某些法治國家的做法好就主張全面照搬而不考慮該制度需要相應(yīng)的政治、經(jīng)濟(jì)與文化環(huán)境條件，不考慮制度的本土適應(yīng)性而片面奉行拿來主義，從而導(dǎo)致改革后的制度運(yùn)行不暢甚至阻塞現(xiàn)象出現(xiàn)。

與片面鐘情于英美法制度的極端論調(diào)相比較，另一種更為極端的觀點(diǎn)不僅在刑事訴訟法學(xué)界，而且在其他社會科學(xué)領(lǐng)域持續(xù)發(fā)酵和廣泛蔓延，那就是認(rèn)為中國有著五千年悠久歷史文化傳統(tǒng)，制度文明遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過世界任何國家，沒有必要向其他地域文明學(xué)習(xí)而只需要總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)就足以解決當(dāng)今中國面臨的各種問題。特別是隨著中國經(jīng)濟(jì)改革取得巨大成功帶來的整體國力提升而產(chǎn)生的盲目自大情緒正在逐漸擴(kuò)展，有關(guān)“中國模式與中國道路”的爭執(zhí)正在影響甚至沖淡早先確定的法治理想，國家法治的具體實(shí)踐在一定程度上呈現(xiàn)出衰減態(tài)勢。有人曾斷言，世界不存在普遍的法律模式，中國法治必須從中國的本土資源中演化創(chuàng)造出來。［2］(P55)其中預(yù)設(shè)的理論推斷便是西方法治經(jīng)驗(yàn)對于中國指導(dǎo)十分有限，制度設(shè)計(jì)需要根據(jù)中國情況結(jié)合自身歷史加以總結(jié)和創(chuàng)新。應(yīng)當(dāng)明確的是，制度創(chuàng)新固然需要從本國實(shí)際出發(fā)，具體問題具體分析，但更需要吸收和借鑒。唯有如此，制度創(chuàng)新與文化進(jìn)步才有可能。英國哲學(xué)家羅素曾指出，“不同文化之間的交流過去已被多次證明是人類文明發(fā)展的里程碑。希臘學(xué)習(xí)埃及，羅馬借鑒希臘，阿拉伯參照羅馬帝國，中世紀(jì)歐洲又模仿阿拉伯，文藝復(fù)興時期的歐洲則仿效拜占庭帝國。”［3］(P271)那種認(rèn)為西方法治經(jīng)驗(yàn)不具有普遍意義的論斷既不符合歷史事實(shí)，也不符合現(xiàn)實(shí)情況，因?yàn)槭澜绱蠖鄶?shù)國家都已經(jīng)或者正在朝著民主法治方向建構(gòu)本國的社會制度體系。上述思維投射在刑事訴訟法學(xué)研究領(lǐng)域中，便是過分強(qiáng)調(diào)中國本土經(jīng)驗(yàn)的合理性而否認(rèn)改革的必要性。諸如中國刑事司法制度作為中國特色社會主義法律制度的重要組成部分具有極大優(yōu)越性，檢察監(jiān)督具有完全正當(dāng)性，刑事司法權(quán)力配置與制度安排有充分的憲法依據(jù)而不需要體制改革，只需要進(jìn)行具體工作機(jī)制的改革完善等等。目前，隨著司法大眾化命題被熱烈研討并付諸具體實(shí)踐，產(chǎn)生了一股否定“司法職業(yè)化與精英化道路”的改革思潮。而司法的職業(yè)化過程早已被西方法治國家證明是必須堅(jiān)持的法治化根本立場和基本路徑。當(dāng)然司法本身不可能遠(yuǎn)離民眾，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持二者的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，反對人為割裂。刑事訴訟法學(xué)實(shí)證研究正全面取代價值研究與比較研究而成為主流研究范式，但其過分注重本土經(jīng)驗(yàn)的思維方式與理論學(xué)說反映出研究領(lǐng)域中存在相當(dāng)程度的關(guān)門主義情緒。

與理論研究中存在的兩種極端傾向不同，司法實(shí)務(wù)部門不太關(guān)注學(xué)界中的理論爭執(zhí)。在黨和國家還沒有就司法改革進(jìn)行總體布置和統(tǒng)籌安排的情況下，司法專門機(jī)關(guān)已經(jīng)如火如荼在各自轄區(qū)展開了大規(guī)模的刑事司法改革探索行動。有的地區(qū)和部門比較注重結(jié)合本地實(shí)際提出改革具體目標(biāo)，如有效打擊犯罪以維護(hù)治安問題、具體辦案工作機(jī)制問題以及刑事司法如何尊重民意、關(guān)注民生、反映民情等問題;有的地區(qū)和部門則緊跟刑事訴訟法學(xué)前沿研究步伐，急切嘗試引進(jìn)陪審團(tuán)、沉默權(quán)、辯訴交易、先例判決等英美法國家刑事司法的具體程序制度而不考慮可能產(chǎn)生超越國家憲法和現(xiàn)行法律規(guī)定的違法后果。各個地區(qū)的司法改革與各個部門的司法改革甚至同一部門上下級之間的司法改革在目的、內(nèi)容、階段與具體步驟等方面都存在巨大差異，使得司法改革呈現(xiàn)出眼花繚亂的景象。有學(xué)者批評指出，我國司法改革的透明度不高，國民的參與主體性嚴(yán)重缺失，與人民當(dāng)家做主的要求相差甚遠(yuǎn)。［4］我們認(rèn)為，國家司法改革本身是一項(xiàng)制度建設(shè)系統(tǒng)工程，不僅需要理論論證，更需要對司法改革的目的、內(nèi)容、階段、實(shí)施步驟及相關(guān)配套措施做出全面系統(tǒng)的謀劃和科學(xué)理性的設(shè)計(jì)。前述那些各行其是與遍地開花式的司法改革實(shí)踐完全依靠摸索，不僅具有濃重的感性色彩與探索嘗試性質(zhì)，而且其做法往往前后矛盾、上下抵觸甚至左右沖突。［5］這種改革本身是對國家法治建設(shè)的恣意破壞，嚴(yán)重?fù)p害了法律的權(quán)威性與司法公信力，將會帶來普遍的司法信任危機(jī)。刑事司法改革理應(yīng)經(jīng)過嚴(yán)密而充分的理論論證，并將改革舉措作用于具體實(shí)踐，然后再對實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行系統(tǒng)總結(jié)并上升為制度規(guī)則，最后回到實(shí)踐中加以驗(yàn)證和正式實(shí)施的過程。自行其是與遍地開花式的刑事司法改革，其結(jié)果只能使改革裹足不前與徘徊反復(fù)。既不可能促進(jìn)改革取得成功，甚至可能使國家司法制度陷入十分混亂的格局。#p#分頁標(biāo)題#e#

我國刑事司法改革誤區(qū)反映出的認(rèn)識論與方法論謬誤

深刻反思上述改革不良傾向，不難發(fā)現(xiàn)其中存在諸多認(rèn)識論和方法論謬誤，這些謬誤如果不及時檢討就會對刑事司法改革進(jìn)程帶來嚴(yán)重危害，研究這些錯誤并適時加以校正是保證刑事司法改革順利進(jìn)行的基本前提。因?yàn)槿魏胃母飳?shí)踐既不能離開基本理論的科學(xué)指導(dǎo)，更不能違背認(rèn)識論和方法論原則。馬克思主義認(rèn)識論與方法論作為指導(dǎo)人們實(shí)踐的理論體系與科學(xué)方法是展開司法改革實(shí)踐探索的關(guān)鍵鑰匙，刑事司法改革同樣需要切實(shí)遵循。只有掌握司法制度理論的普遍規(guī)律與基本的方法論工具并確立科學(xué)的世界觀和理性的價值觀，才能展開切實(shí)有效的刑事司法改革路徑探索。具體來說，刑事司法改革中存在的認(rèn)識謬誤主要有以下表現(xiàn):

本文作者：袁小剛 單位：中國應(yīng)用法學(xué)研究所博士后工作站與中國社會科學(xué)院博士后流動站

據(jù)最高人民檢察院的統(tǒng)計(jì)，每年對偵查人員刑訊逼供行為立案的只有區(qū)區(qū)幾百件，可以說，刑訊逼供的風(fēng)險極低，成本極小。然而從收益的角度看，偵查人員使用刑訊逼供的手段獲取口供確實(shí)是偵破案件的捷徑。“在這種利益機(jī)制下，如果遵守程序法不會給辦案人員帶來任何好處，相反還會給其帶來負(fù)面影響，而破壞程序法卻總能得到現(xiàn)實(shí)利益的時候，程序法自然就會陷入被擱置的尷尬境地。”［3］因此，第二個原因才是刑訊逼供的根本原因。“錯案發(fā)生的直接原因———審判人員未能把住最后關(guān)口”的原因毋庸置疑，公檢法三機(jī)關(guān)對錯案的發(fā)生都有責(zé)任。但三機(jī)關(guān)的責(zé)任依據(jù)不同。公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)作為追訴機(jī)關(guān)，從訴訟理論上講，與被追訴人是平等的訴訟主體。它的職責(zé)就是追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任，即使追訴錯了，也是在履行其法定職責(zé)。但法院作為最終裁判機(jī)關(guān)其職責(zé)就是斷獄析疑，行使判斷權(quán)。盡管法律規(guī)定的偵查終結(jié)、提起公訴和有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)都是“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”，但實(shí)際上證明程度是不同的。最終是否足以認(rèn)定有罪，畢竟由法院決定。故而法院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)錯判責(zé)任，因?yàn)樗鼪]有把住裁判關(guān)。如果要求偵查、公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)百分之百正確，就不需要“兩造具備，師聽五辭”、就不需要法院裁判了。

本文意不在探討錯案的責(zé)任追究問題，只是想論述法院未能把住關(guān)是導(dǎo)致錯案的直接原因。為什么法院沒有能夠把住最后一道關(guān)?一是證明標(biāo)準(zhǔn)不明確。我國《刑事訴訟法》規(guī)定的“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，看似要求極高，實(shí)質(zhì)上極具變通性，法官可以對它進(jìn)行任意解釋。很多錯案，法官也發(fā)現(xiàn)案件存在很多矛盾和不能合理解釋的疑問，但仍然認(rèn)為“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”。二是外界的壓力。法官生活在世俗社會之中，常常難以擺脫來自各方的壓力，尤其是被害人家屬和社會輿論的壓力。另外，公訴機(jī)關(guān)同時又是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為有罪，法院很難宣告無罪。在法官職業(yè)保障水平不高的情況下，法官一般不敢輕易對那些存疑案件宣告無罪。錯案發(fā)生的最本質(zhì)原因法官在發(fā)現(xiàn)案件存在疑問的情況下不敢“疑罪從無”，其目的就是為了盡快使被告人受到制裁，撫慰心靈受到創(chuàng)傷的被害人及其家屬。如果被告人不能被法院判刑，那么群眾上訪不止，司法機(jī)關(guān)的工作績效乃至合法性就會受到質(zhì)疑。當(dāng)司法機(jī)關(guān)認(rèn)為作出有罪判決才能維護(hù)社會秩序穩(wěn)定、樹立執(zhí)政權(quán)威的時候，功利主義的考慮就會占據(jù)決策者的頭腦［4］，這種功利主義思維就有可能導(dǎo)致錯案發(fā)生。

稍微細(xì)心一些我們便能發(fā)現(xiàn)，我國以及國外的錯案類型都是一些侵害人身的自然犯案件。為什么自然犯案件容易因?yàn)榭荚u機(jī)制而出現(xiàn)刑訊逼供，而且法院任意解釋“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”從而導(dǎo)致最后關(guān)口的失守?因?yàn)樽吩V機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)都需要盡可能地使有罪的人得到追究，滿足被害人的復(fù)仇心理。對犯罪的追究本身就是試圖通過證據(jù)構(gòu)建已經(jīng)成為歷史的案件事實(shí)的過程。以目前的科技水平，我們尚不能通過英國科學(xué)家霍金描述的“蟲洞”回到過去，完整地觀察案件發(fā)生的經(jīng)過，時空旅行還只是幻想。因此想復(fù)原所有的案件原貌絕非易事。要求對所有的案件在“不枉”的同時又“不縱”，確實(shí)難以達(dá)到。但是社會公眾卻要求司法機(jī)關(guān)“不枉不縱”。我國目前正處于社會的轉(zhuǎn)型期，我們的國家———社會關(guān)系也正在發(fā)生巨大的變化。加強(qiáng)黨的執(zhí)政能力建設(shè)具體到司法領(lǐng)域，會反映到打擊犯罪的力度上。同時，司法制度除了實(shí)現(xiàn)國家懲罰犯罪這一顯功能外，還承載了為被害人“復(fù)仇”這一隱功能。“人們之所以依賴和訴諸中央集權(quán)的司法制度，很重要的是因?yàn)檫@種制度可以比復(fù)仇制度更有效、更便利地滿足人們的報(bào)復(fù)本能。如果這個制度……無法滿足這種欲望，或者由于財(cái)政能力或行政能力的制約，這個制度無法實(shí)現(xiàn)其功能，那么這就等于以另一方式剝奪了人們通過現(xiàn)代司法制度滿足報(bào)復(fù)的可能。”［5］

這種情況下，要么出現(xiàn)私力救濟(jì)，要么出現(xiàn)對社會的仇視或失望，從而導(dǎo)致社會秩序的局部失衡。因此，公安機(jī)關(guān)只能采取各種手段去努力偵破案件，法院也只能盡可能地作出有罪判決，以維護(hù)社會秩序。對法官而言，如果案件稍有瑕疵便宣告無罪，無疑會放縱大量的罪犯。這也與國家的執(zhí)政效能相背離，從而導(dǎo)致社會秩序的混亂。公安機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)追求“不縱”的司法績效觀從而滿足公眾復(fù)仇心理的動機(jī)發(fā)生變異，最終導(dǎo)致錯案的產(chǎn)生。因此，錯案折射出了維護(hù)社會秩序與保障被追訴人人權(quán)之間的關(guān)系。這個原因也能較好地解釋法官盲目相信公安機(jī)關(guān)收集的證據(jù)，沒有很好地發(fā)揮審判對偵查的制約作用，從而導(dǎo)致三機(jī)關(guān)之間關(guān)系異化這一現(xiàn)象。

刑事錯案帶給司法的影響是雙重的。一方面它極大地?fù)p傷了社會公眾對司法公正的信心，另一方面它也為改革司法制度提供了標(biāo)本和機(jī)會［6］。錯案為我們打開了一扇改良司法的窗戶，我們應(yīng)當(dāng)從錯案中尋找推動司法改革的現(xiàn)實(shí)方法，而不要讓機(jī)會白白流失。吃一塹，長一智。我們只有從自己犯下的錯誤中不斷改進(jìn)方法才能提高工作效能。以加拿大為例。加拿大1995年糾正一起發(fā)生于1984年的錯案。該事件后，安大略省命令全省進(jìn)行一次史無前例的刑事司法體制全面審查，并成立一個聽證委員會調(diào)查無辜者被定罪的原因，提出預(yù)防此類錯案的建議，對司法人員進(jìn)行教育［7］。該委員會舉行了持續(xù)146天的聽證會，制作了1400頁的報(bào)告，提出了改進(jìn)司法體制的119項(xiàng)建議。其實(shí)，刑事錯案是推動并深化司法改革的重要契機(jī)。如果能夠通過對一系列錯案的深入反思來推動司法文明的進(jìn)步，那么那些被冤的人也算是冤得有價值。而我國，從前幾年披露的那些錯案看，除了學(xué)界召開一些研討會、發(fā)表一些評論性文章外，鮮見官方對錯案進(jìn)行深入剖析。雖有政治考慮，但總應(yīng)該從技術(shù)層面、司法制度層面進(jìn)行必要的檢討，以推動司法制度的改革，從而減少錯案的發(fā)生。與以往錯案相比，趙作海錯案出現(xiàn)后，河南省高級人民法院不僅盡快糾正了錯誤，進(jìn)行了賠償安置，更可貴的是勇于承擔(dān)責(zé)任，并在全省范圍內(nèi)開展趙作海案件大討論活動，深刻反思錯案發(fā)生的原因，總結(jié)教訓(xùn)，這種態(tài)度值得贊賞。同樣，上文分析的錯案形成的各個層面的原因，可以為刑事司法改革帶來一些啟示。#p#分頁標(biāo)題#e#

雖然人的認(rèn)識和境界是有限的，人都會犯錯誤，而且“公正的審判是不容易的事情，許多外界因素會欺騙那些最認(rèn)真、最審慎的法官”［8］，雖然根本杜絕裁判錯誤是不可能的，但在充分了解錯誤形成的深層原因后，我們可以通過設(shè)計(jì)合理的司法職權(quán)配置和刑事訴訟程序，將錯案發(fā)生率降到最低。我們已經(jīng)分析，“不縱”的司法績效觀和滿足復(fù)仇心理的動機(jī)在司法實(shí)踐中發(fā)生扭曲，最終導(dǎo)致錯案的發(fā)生。由于我們的哲學(xué)認(rèn)識論和社會文化基礎(chǔ)有其延續(xù)性，因此這個層面的原因不會在短期內(nèi)發(fā)生變化。我們完全可以采用技術(shù)推進(jìn)的方式，逐漸規(guī)范司法人員的司法行為、逐漸提高刑事法官司法能力、逐漸完善司法體制機(jī)制、逐漸引導(dǎo)人們的司法觀念。刑事司法由“以偵查為中心”轉(zhuǎn)向“以審判為中心”我國目前的刑事審判過程中，證人幾乎不出庭，法庭調(diào)查充斥著偵查卷宗的宣讀，這就變相剝奪了被告人的質(zhì)證權(quán)，從而限制了被告人辯護(hù)權(quán)的有效行使。法庭審判明顯流于形式，幾乎成為偵查卷宗的審查和偵查結(jié)論的確認(rèn)過程。在這種情況下，刑事司法的過程實(shí)際上是“以偵查為中心”。“以偵查為中心”，相當(dāng)于法院認(rèn)定的犯罪事實(shí)決定于偵查機(jī)關(guān)“查明”的事實(shí)。而真正的刑事審判要求法院認(rèn)定的犯罪事實(shí)必須建立在控方“證明”的基礎(chǔ)上。所謂“查明”是指讓自己明白事件的來龍去脈;而“證明”必須是基于證據(jù)出示讓別人也明白事件的經(jīng)過。

一、風(fēng)險社會下建立刑事被害人的社會保障制度的重要性

（一）風(fēng)險社會下社會穩(wěn)定是任何類型社會謀求發(fā)展的基礎(chǔ)

在風(fēng)險社會下，人民對于司法的公正性和有效性有著更高的要求，對于刑事案件中不同主體的處遇也有著極高的期待。刑事被害人作為司法制度下應(yīng)該著重保護(hù)的群體卻常常在刑罰執(zhí)行中遭受冷遇。這也正是在現(xiàn)實(shí)社會中被害人頻繁上訪，涉訴信訪案件增多的原因之一。因此，為了維護(hù)司法的有效性，在對被害人的利益保障上應(yīng)該出臺相應(yīng)的制度來保障司法效力。這樣也能夠有效的降低社會管理壓力，維護(hù)社會的穩(wěn)定。

（二）風(fēng)險社會下的被害人社會保障制度的建立有利于預(yù)防和控制犯罪

對于刑事被害人的犯罪預(yù)防是提出并建立被害人社會保障制度的出發(fā)點(diǎn)。法律的目的在于犯罪懲治與對于潛在犯罪行為的威懾。從某種程度上說，法律的威懾作用能夠有效的防控犯罪的發(fā)生。因此，被害人社會保障制度的建立能夠從根源上阻卻被害人在尋求私立救濟(jì)的過程中所帶來的社會風(fēng)險，有效的預(yù)防被害人犯罪的發(fā)生。在對被害人的事后救濟(jì)方面，建立完備的被害人社會保障制度能夠使被害人在物質(zhì)和精神上得到滿足，因此此項(xiàng)制度能夠達(dá)到事前預(yù)防與事后救濟(jì)的完美契合，有效降低社會風(fēng)險，減輕社會管理壓力，實(shí)現(xiàn)社會創(chuàng)新管理目的。

二、被害人社會保障制度的建立對社會管理創(chuàng)新的重要意義

（一）有利于促進(jìn)民和以解決刑事被害人利益問題

一、日本中小學(xué)法律教育的目標(biāo)

“培養(yǎng)適應(yīng)自由公正社會的法律觀點(diǎn)”是日本法律教育的基本目標(biāo)。所謂自由公正的社會，是承認(rèn)對方的存在并尊重人們的多種多樣的想法和多樣的生活方式，能夠協(xié)調(diào)共生的社會。公正的司法賦予所有當(dāng)事人平等、對等的地位，通過公正的程序，以法律為基礎(chǔ)進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，通過處理違反規(guī)則的事件維持和形成法律秩序。法律一方面起著規(guī)范國民行為的作用，另一方面也要明確國民的責(zé)任和義務(wù)，維護(hù)國民的權(quán)利，使公民能夠自律地生活。法律教育要在每一個公民自由行動的基礎(chǔ)上，使學(xué)生加深對法律及司法工作的理解，盡量做到事先預(yù)防糾紛，提高解決糾紛所必要的基本素質(zhì)和能力。公民在學(xué)校期間學(xué)習(xí)法律及司法，在維護(hù)自己的權(quán)利的同時，必須學(xué)會尊重別人的權(quán)利，要充分認(rèn)識權(quán)利和責(zé)任之間的密切關(guān)系，明白積極參與到跟自己有密切關(guān)系的法律、規(guī)則的制定過程中的重要性，領(lǐng)會利用法律解決糾紛的合理性。一是作為自律且有責(zé)任的主體，為參與自由而公正的社會運(yùn)營培養(yǎng)必要的素質(zhì)和能力；二是在日常生活中要帶著充分的法律意識而行動，培養(yǎng)能夠作為法律主體加以利用的能力。因此，日本的法律教育是讓每個公民理解憲法及法律的基本原理，培養(yǎng)自由參與公正社會運(yùn)作的必備素質(zhì)和能力。

二、日本中小學(xué)法律教育的內(nèi)容

（一）法律教育的基本內(nèi)容

為了達(dá)成以上目標(biāo)，法律教育研究會提出了中小學(xué)法律教育的基本內(nèi)容。1．法律是為了共生而相互尊重的規(guī)則，為了使國民的生活更加豐富而存在，但只在學(xué)校里由老師灌輸是難以理解的。為了使學(xué)生獲得切身的體會，就要以學(xué)生為學(xué)習(xí)的主體，學(xué)習(xí)規(guī)則是如何產(chǎn)生的，以規(guī)則為基礎(chǔ)去解決法律糾紛。2．讓學(xué)生理解每一個人都是獨(dú)一無二的存在，作為自律而負(fù)責(zé)任的主體，自由參與社會管理，維護(hù)個人尊嚴(yán)、國民主權(quán)，進(jìn)一步加深對基本的價值、國家和個人的關(guān)系的基本狀態(tài)的理解。3．在規(guī)范人與人之間關(guān)系的私法領(lǐng)域，提供充足的學(xué)習(xí)機(jī)會。在教學(xué)中，將貼近日常生活的問題作為題材，促進(jìn)對于契約自由的原則、私有自治的原則等私法的基本觀點(diǎn)的理解，同時，加深對企業(yè)活動、消費(fèi)者保護(hù)等事關(guān)經(jīng)濟(jì)活動問題的認(rèn)識。4．通過公正的司法，經(jīng)過第三者采取適當(dāng)?shù)某绦颍怨姆ㄒ?guī)為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷。將所有的當(dāng)事人放在對等的地位，對違法行為進(jìn)行處理，對被侵害者實(shí)施權(quán)利救濟(jì)，期望學(xué)生通過這樣的學(xué)習(xí)內(nèi)容獲得對司法審判的實(shí)際感受。學(xué)生的法律教育以上述領(lǐng)域?yàn)橹行?，從自身出發(fā)，作為自由公正社會的成員，要努力掌握積極而明確地表達(dá)自己的意見的方法，注意傾聽與自己不同的見解，通過討論達(dá)成共識。要加深對于權(quán)利和責(zé)任的緊密關(guān)系的認(rèn)識，在自己的權(quán)利和自由被保護(hù)的同時，也必須要尊重他人的權(quán)利和自由，認(rèn)識到在相互尊重的規(guī)則下遵守法律的重要性，培養(yǎng)規(guī)范意識。

（二）按照兒童的不同發(fā)展階段確定法律教育內(nèi)容

根據(jù)兒童心理發(fā)展理論的先驅(qū)讓•皮亞杰（J．Piaget，1896－1980）和勞倫斯•柯爾伯格（L．Kohlberg，1927－1987）的理論，在成長過程中，兒童的判斷是通過逐漸加深對第三者的見解和社會性事務(wù)的理解，從主觀的看待事物變?yōu)楦陀^的看待事物，將對象客觀化的過程。而且在孩子們的判斷從主觀出發(fā)逐漸向更加客觀轉(zhuǎn)變的過程中，自己制定規(guī)則的經(jīng)驗(yàn)非常重要。根據(jù)發(fā)展心理學(xué)，小學(xué)低年級把猜拳認(rèn)為是公平地決定事務(wù)的方法，小學(xué)時期有一半時間重視少數(shù)服從多數(shù)，從小學(xué)高年級到初中就開始認(rèn)識到由多數(shù)做出決定并不是最好的方法。兒童的判斷標(biāo)準(zhǔn)一般是按照這個順序發(fā)展的：偉人的言論是正確的；與自己合得來的好；期待周圍的人們都好；為了維護(hù)社會秩序法律是必要的；社會契約的理想；無論在哪個社會都有存在于人類的普遍原理和根本倫理。據(jù)此，教師在學(xué)習(xí)活動中提供二難推理的事例，提供參與社會事務(wù)、站在對方的立場上進(jìn)行討論的機(jī)會。在兒童的成長過程中，哪個階段適合什么內(nèi)容的法律教育呢？日本法律教育研究會召集發(fā)展心理學(xué)專家和小中高學(xué)校的教諭舉行聽證會，聽取各方意見，提出各階段應(yīng)實(shí)施的法律教育內(nèi)容。

作者：于雪婷 單位：吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

一、和諧社會主題之下我國刑罰目的之定位

我國刑事法典中并沒有關(guān)于刑罰目的的直接表述，通說認(rèn)為，刑罰目的是指“人民法院代表國家對犯罪分子適用刑罰所要達(dá)到的目標(biāo)或效果”。［2］學(xué)界一直存在著對該問題的熱烈探討。放眼今后，“我們所要建設(shè)的社會主義和諧社會，應(yīng)該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。民主法治，就是社會主義民主得到充分發(fā)揚(yáng)，依法治國基本方略得到切實(shí)落實(shí)，各方面積極因素得到廣泛調(diào)動;公平正義，就是社會各方面的利益關(guān)系得到妥善協(xié)調(diào)，人民內(nèi)部矛盾和其他社會矛盾得到正確處理，社會公平和正義得到切實(shí)維護(hù)和實(shí)現(xiàn)……社會秩序良好……社會保持安定團(tuán)結(jié)……”［3］民主法治、公平正義、安定有序、社會秩序良好乃是構(gòu)建和諧社會進(jìn)程中有關(guān)法治建設(shè)的基本要求，當(dāng)然也是刑事法治建設(shè)的基本要求，刑罰的實(shí)施也應(yīng)以此為根本目的。具體應(yīng)體現(xiàn)為:

(一)刑罰的設(shè)置與實(shí)施應(yīng)使國民感受到公平與正義人類社會對公平的追求可以追溯到原始社會時期，那時的“以牙還牙、以眼還眼”的淳樸觀念是報(bào)應(yīng)主義刑罰觀的雛形。但現(xiàn)代社會，做到“以牙還牙、以眼還眼”并不現(xiàn)實(shí)，我們能夠做到的是通過設(shè)置相應(yīng)的刑罰，使得刑罰給犯罪人帶來的痛苦與其所實(shí)施的犯罪行為給社會其他人帶來的痛苦程度大致相當(dāng)。如果對犯罪行為不予懲罰或者懲罰的程度不能夠平復(fù)犯罪對社會民眾善良情感的傷害，那么，整個社會的正義感、公平感必然蕩然無存。因此，設(shè)置刑罰的目的理應(yīng)包含對犯罪分子的懲罰，這是實(shí)施刑罰的第一層次目的。［4］如果將刑罰的懲罰性目的全部剔除，而僅剩教育、改造甚至治療的目的，那么人們一定會產(chǎn)生這樣的疑問:罪犯實(shí)施犯罪后沒有受到任何身體上的痛苦，其所獲得唯一后果卻是免費(fèi)受教育的權(quán)利時，刑罰存在的意義何在?［5］當(dāng)然，給犯罪人造成身體上痛苦的刑罰方式為古代人治社會所特有，在倡導(dǎo)保障刑事犯罪人人權(quán)的今天，早已沒有“身體上的痛苦”這種刑罰方式的存在余地。同時，刑罰目的應(yīng)該是多層次的，懲罰性目的應(yīng)作為其中一方面。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求懲罰的程度應(yīng)與犯罪人所實(shí)施的犯罪行為的危害程度、犯罪人的責(zé)任相適應(yīng)，否則，將是不必要的懲罰，這是公平與正義的基本體現(xiàn)。

(二)刑罰的實(shí)施應(yīng)以預(yù)防犯罪、保衛(wèi)社會安全為目的犯罪行為由犯罪分子具體實(shí)施，通過對犯罪分子適用刑罰，使犯罪分子得到應(yīng)有的懲罰，以此作為犯罪分子破壞社會秩序的代價，安撫被害人及其家屬，滿足國民本能的追求正義的善良情感及對惡的報(bào)應(yīng)性欲望。然而，如果一味的對犯罪分子進(jìn)行懲罰，使其感受到的只有痛苦，反而會加重其內(nèi)心反社會的對抗情緒和人身危險性。所以，刑罰的實(shí)施不僅要以懲罰為目的，更應(yīng)從預(yù)防再犯的角度，對犯罪分子進(jìn)行耐心細(xì)致的思想教育和必要的勞動改造，并針對其心理狀態(tài)、人格特征和犯罪的具體原因，采取個別化的矯正措施，使他們從被迫接受改造轉(zhuǎn)向自覺進(jìn)行改造，消除犯罪意識，不再威脅社會安全、破壞社會秩序，進(jìn)而達(dá)到刑罰特殊預(yù)防的目的。但是，威脅社會安全的不僅僅是具體實(shí)施犯罪行為的犯罪分子，還包括意圖實(shí)施犯罪的人，具體包括犯罪后未得到有效改造的、多次實(shí)施違法行為的、多次受到刑罰處罰的危險分子和有某種犯罪傾向的不穩(wěn)定分子以及具有私人復(fù)仇傾向的被害人及其家屬，對這類人員，就要通過對具體犯罪分子適用刑罰，進(jìn)而威懾、儆戒他們，防止他們走上犯罪道路。［6］具體而言，就要通過制定、適用和執(zhí)行刑罰，使這類人直觀地看到犯罪分子由于實(shí)施犯罪行為而承受的痛苦以及國家、全社會堅(jiān)決同犯罪行為作斗爭的決心，從而產(chǎn)生心理上的自覺強(qiáng)制力，達(dá)到刑罰一般預(yù)防的目的。

二、正視刑罰功能的局限性、摒棄重刑主義思想

(一)刑罰功能的局限性

抗日根據(jù)地的法制教育活動

法制教育活動包含了教育者與受教育者、教育內(nèi)容、教育方法等基本范疇，體現(xiàn)了誰做，為誰做，做什么，如何做的前后相繼的邏輯關(guān)系?？谷諔?zhàn)爭時期，由于各根據(jù)地被分割開，沒有形成適用于所有根據(jù)地的統(tǒng)一的法制法規(guī)。法制教育的規(guī)定也有所不同，但各根據(jù)地對法制教育及教育者有相應(yīng)之明確規(guī)定。如有的根據(jù)地法制明確規(guī)定：“區(qū)公署（所）作為縣政府的助理輔佐機(jī)構(gòu)”，其主要職權(quán)之一就是“傳達(dá)”上級命令、法令等事項(xiàng)［3］（P345）。行政村村公所，根據(jù)工作需要一般都設(shè)有文教宣傳部門，承擔(dān)著宣傳根據(jù)地法制的任務(wù)。各根據(jù)地對政府干部的獎勵條件之一是“廣泛宣傳并具體實(shí)現(xiàn)邊區(qū)施政綱領(lǐng)及政府其它政策法令”［3］（P366）。監(jiān)獄管理制度中堅(jiān)持教育原則，“主要是組織犯人學(xué)習(xí)邊區(qū)政府的重要法律文件”，如抗日民主政府施政綱領(lǐng)、主要的刑事法規(guī)［4］（P563）。陜甘寧邊區(qū)高等法院在1941年5月10日的《對各縣司法工作的指示》還規(guī)定司法人員承擔(dān)向普通民眾進(jìn)行法制教育的義務(wù)，規(guī)定獎勵的條件之一就是“廣泛宣傳，并積極執(zhí)行施政綱領(lǐng)和政策法令成績優(yōu)異者”。根據(jù)這些規(guī)定，根據(jù)地法制教育的教育者主要是政府組織中的區(qū)公署（所）、行政村村公所、法院、行政機(jī)關(guān)、教育機(jī)關(guān)、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)等，它們在自己的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)著相應(yīng)的法制教育責(zé)任。黨組織依據(jù)黨的綱領(lǐng)、政策也是法制教育者。此外，中國共產(chǎn)黨員、干部和其他積極分子也是法制教育的實(shí)際擔(dān)當(dāng)者。由于法制教育是為了動員和組織一切可以團(tuán)結(jié)的力量進(jìn)行抗戰(zhàn)，法制教育的受教育者就應(yīng)當(dāng)是一切可以團(tuán)結(jié)的力量。而就受教育者的具體范圍來說，在《論反對日本帝國主義的策略》中認(rèn)為是包括工人、農(nóng)民、小資產(chǎn)階級、民族資產(chǎn)階級、鄉(xiāng)村富農(nóng)、小地主、學(xué)生等在內(nèi)的“革命營壘”。

1937年在《反對日本進(jìn)攻的方針、辦法和前途》中則使用了“人民”、“人民大眾”的概念，應(yīng)當(dāng)同上述“革命營壘”的范圍相同。而在《和英國記者貝特蘭的談話》中，使用了“民眾”概念，指出要“動員社會的下層民眾加進(jìn)這個統(tǒng)一戰(zhàn)線去”［2］（P348）。顯然，此處所言之“民眾”應(yīng)當(dāng)是工人、農(nóng)民、小資產(chǎn)階級這些社會下層百姓。1942年《在延安文藝座談會上的講話》中使用了“大眾”概念，是指“工農(nóng)兵”。而在根據(jù)地法制中，使用得較多的是《陜甘寧邊區(qū)抗戰(zhàn)時期施政綱領(lǐng)》（1939）、《陜甘寧邊區(qū)保障人權(quán)財(cái)權(quán)條例》等文件中提到的“人民”概念；而《山東省人權(quán)保障條例》則使用“國民”概念。雖然使用了不同概念，但根據(jù)法制教育的目的和法律依據(jù)來說，作為法制教育的受教育者———“大眾”應(yīng)當(dāng)是擁護(hù)抗日和贊成民主的人，包括工人、農(nóng)民、小資產(chǎn)階級、民族資產(chǎn)階級，甚至大地主中的部份擁護(hù)抗日和贊成民主的人，但主要群體是工人、農(nóng)民、小資產(chǎn)階級。從反向來界定，“大眾”應(yīng)當(dāng)是除那些與日本侵略者同流合污的人以外的中國人。

“據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，抗日戰(zhàn)爭時期，各根據(jù)地的法律文件共約1　150余件”［3］（P358），涉及憲法、民法（包括婚姻法）、社會法、經(jīng)濟(jì)法、行政法、刑法、訴訟法等幾乎所有部門法，而且法律法規(guī)數(shù)量龐大，內(nèi)容十分豐富。但是根據(jù)地法制教育的目的決定了法制教育的主要內(nèi)容是憲法、民法中婚姻法、社會法中的勞動法，以及經(jīng)濟(jì)法中的土地法、刑法中的漢奸罪；并且主要教育法律核心價值。

第一，憲政的民主性與人權(quán)性。具有憲法性質(zhì)的法律主要有各根據(jù)地的施政綱領(lǐng)、人權(quán)法、選舉法等，如《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》（1939、1941）、《晉冀魯豫邊區(qū)政府施政綱領(lǐng)》（1941）、《山東省人權(quán)保障條例》（1940）、《冀魯豫邊區(qū)保障人民權(quán)利暫行條例》（l　941）等。但法制教育卻非常精準(zhǔn)地抓住了憲法性法制的核心價值，即政權(quán)的民主性和保障人權(quán)。政權(quán)的民主性體現(xiàn)在一方面保護(hù)大眾都有言論、出版、集會、結(jié)社、信仰、居住、遷徒與通信之自由；另一方面宣傳大眾的選舉和被選舉權(quán)；三是宣傳政權(quán)組成的“三三制”。三個方面的宣傳均將法律條文的規(guī)定提煉成非常簡練的語言。保障人權(quán)也是抗日戰(zhàn)爭根據(jù)地法制的特色之一，法制教育當(dāng)然要將這一特色作為重要內(nèi)容。各根據(jù)地的人權(quán)法規(guī)規(guī)定的人權(quán)內(nèi)容較為豐富，如《山東省人權(quán)保障條例》規(guī)定了平等權(quán)，選舉、罷免、創(chuàng)制復(fù)決之權(quán)，居住與遷徒、言論、著作、出版、集會、結(jié)社與通訊、信仰、宗教與政治活動之自由，以及如何保障這些人權(quán)之實(shí)現(xiàn)?！蛾兏蕦庍厖^(qū)保障人權(quán)財(cái)權(quán)條例》還規(guī)定了對財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。盡管各根據(jù)地之人權(quán)立法內(nèi)容豐富，但在法制教育中則將人權(quán)概括為平等權(quán)、選舉權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等予以宣傳教育。

第二，經(jīng)濟(jì)法中的減租減息。為團(tuán)結(jié)包括地主、資本家在內(nèi)的一切可以團(tuán)結(jié)之力量形成抗日之合力，中國共產(chǎn)黨改變了土地革命時期沒收土地分配給農(nóng)民的策略，而實(shí)行“減租減息”的土地政策，并在《晉察冀邊區(qū)目前施政綱領(lǐng)》（1940）、《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》（1941）、《晉冀魯豫邊區(qū)政府施政綱領(lǐng)》（1941）、《對于鞏固與建設(shè)晉西北的施政綱領(lǐng)》（1942）、《山東省戰(zhàn)時施政綱領(lǐng)》（1944），以及土地立法中確定了“減租減息”制度。土地立法還涉及諸如土地所有權(quán)、使用權(quán)、減租減息辦法等。法制教育時，教育者充分提煉該制度的核心價值，一是明確“減租減息”之目的是“借以改善農(nóng)民的生活，提高農(nóng)民抗日與生產(chǎn)的積極性”；同時“保障地主的人權(quán)，政權(quán)、地權(quán)、財(cái)權(quán)，借以聯(lián)合地主階級一致抗日”［5］．二是盡管有關(guān)政策和根據(jù)地法制表述比較豐富，但教育者以“減租減息”概括這一制度，一般直接以“減租減息”為口號或標(biāo)語進(jìn)行法制教育。

第三，社會法中的工人勞動保護(hù)。有關(guān)勞動立法主要有施政綱領(lǐng)中的原則性規(guī)定，以及《晉冀魯豫邊區(qū)勞工保護(hù)暫行條例》、《陜甘寧邊區(qū)關(guān)于公營工廠工人工資標(biāo)準(zhǔn)之決定》、《晉西北工廠勞動暫行條例》等法規(guī)。這些法規(guī)涉及到勞動法的原則、勞動合同、勞動時間、勞動保護(hù)、工資、女工保護(hù)、勞動者的權(quán)利、勞動爭議解決等各種具體的勞動制度。但勞動法的教育集中于勞動時間、勞動工資以及勞動保護(hù)這些重要的制度，一方面通過相關(guān)政策的宣傳來傳播這些制度或原則，另一方面直接宣講有關(guān)根據(jù)地法制對這些制度或原則的規(guī)定，目的在于“調(diào)節(jié)勞資雙方利益，鞏固階級團(tuán)結(jié)”［1］（P46）。#p#分頁標(biāo)題#e#

在這個逐漸理性化的時代背景下，一切重大社會爭議都應(yīng)當(dāng)由法律去解決，這是人類現(xiàn)代法治文明發(fā)展趨勢。司法進(jìn)程應(yīng)當(dāng)擺脫民眾的情緒化行為的影響，司法應(yīng)當(dāng)避免作出情緒化的裁判。

一、事實(shí)真相:無爭議的犯罪事實(shí)

我國憲法與刑事訴訟法均確認(rèn)了一個共同的司法原則，即“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。也就是說，在具體的刑事案件中，法官不能以臆測來判斷案件事實(shí)，不能以諸如權(quán)力、民意或道德等非法律的標(biāo)準(zhǔn)來界定案件性質(zhì)，而應(yīng)該訴諸證據(jù)，這是法治原則的必然要求。在藥家鑫案中，據(jù)檢方指控，2010年10月20日23時許，藥家鑫在駕車途中將前方同向駕駛電動車的張妙撞倒，因怕張妙日后找麻煩，藥家鑫從背包中取出一把尖刀，對張妙連捅六刀，致使張妙當(dāng)場死亡。這是被實(shí)物與言辭等證據(jù)事實(shí)證實(shí)的案件事實(shí)，藥家鑫及其辯護(hù)律師都沒有就案件事實(shí)部分作出分歧性的意見表示。

本案事實(shí)的真實(shí)性、公開性以及案件的特殊性，一經(jīng)網(wǎng)絡(luò)與媒體的傳播，旋即引起極大的反響，民眾的“同情心”被喚起，嫉惡如仇的火焰被點(diǎn)燃了，民眾被激怒了。民眾的情緒化行為正是導(dǎo)致法院情緒化司法的根源之一。

二、法律焦點(diǎn):聚焦量刑及法院在量刑上的情緒化司法

無論是見諸媒體的相關(guān)報(bào)道，還是法庭上藥家鑫和其辯護(hù)律師的辯護(hù)意見，各方對本案的事實(shí)和情節(jié)都不存在實(shí)質(zhì)性爭議，即本案在罪與非罪問題上，排除了成為冤假錯案的可能性，因此完全不同于佘祥林案與趙樹彬案。此案的焦點(diǎn)完全集中在量刑方面，法院、媒體與普通民眾都對藥家鑫案的法律問題———尤其是量刑問題從多角度進(jìn)行評價，以判決書、網(wǎng)絡(luò)、報(bào)紙等為載體對藥家鑫進(jìn)行了法律與道德的雙重拷問。其中，法院的法律評價是核心，也最具權(quán)威性。法院的法律評價主要圍繞五個方面的法律問題進(jìn)行評議，形成了法院的最終判決，這五個主要法律問題分別是:

(一)自首

摘要：刑事審判中的核心議題是定罪和量刑，解決量刑公正是社會公眾非常關(guān)心的一個問題，當(dāng)下通過大數(shù)據(jù)乃至人工智能模式來輔助量刑的實(shí)踐越來越多，通過對技術(shù)輔助量刑的歷史梳理，對當(dāng)下刑事審判的精準(zhǔn)化量刑具有一定的借鑒意義。

關(guān)鍵詞：量刑精準(zhǔn)化；電腦量刑；理論與實(shí)踐

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度一個顯著特點(diǎn)就是“被告人認(rèn)罰”，從而要求公訴機(jī)關(guān)與被告人達(dá)成量刑上的“合意”，尤其是檢察機(jī)關(guān)要求盡可能提出確定刑量刑建議，對于公訴人的辦案能力提出了更高的要求。長期以來量刑權(quán)由審判機(jī)關(guān)掌握，公訴機(jī)關(guān)缺乏量刑經(jīng)驗(yàn)，更重要的是，不同的法官對同一案件都不可能達(dá)到一樣的量刑，讓公訴人提出確定刑量刑建議并為法官所接受，無疑會難上加難。是否有一個讓公訴和審判人員都能參照的量刑標(biāo)準(zhǔn)，從而讓各方的分歧減少，成為目前認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中亟需解決的一個問題。當(dāng)涉及量刑標(biāo)準(zhǔn)問題時，在大數(shù)據(jù)、人工智能非?；馃岬漠?dāng)下，不得不讓人想到“電腦量刑”這一可能實(shí)現(xiàn)人們對量刑標(biāo)準(zhǔn)化期望的事物，而“電腦量刑”并非一個新鮮事物，其提出和發(fā)展歷程值得我們?nèi)セ仡櫤脱芯俊?/p>

一、電腦量刑的提出

早在30多年前，電腦尚未在我國社會生活和日常辦公中普及的年代，我國就有人提出關(guān)于電腦量刑的想法，并有學(xué)者著手進(jìn)行課題研究和系統(tǒng)設(shè)計(jì)。例如，1986年《法學(xué)》雜志第9期上就刊登了一篇文章《電腦量刑目擊記》，記錄了一場電腦模擬量刑的場景，在當(dāng)時華東政法學(xué)院的計(jì)算機(jī)房，由刑法專業(yè)青年教師史建三和上?？萍即髮W(xué)計(jì)算機(jī)專業(yè)畢業(yè)的胡繼光合作，編制了一個盜竊案的電腦量刑軟件，通過讓一群審判人員回答盜竊金額、犯罪手段是否嚴(yán)重、犯罪動機(jī)、悔罪態(tài)度、是否從犯、有無自首等一系列相關(guān)問題，在電腦里輸入相關(guān)數(shù)據(jù)，最終的量刑結(jié)果出來后，“大家爭著一看，公認(rèn)這個結(jié)果是公正的，與自己的想法也是相符的。”1987年，該軟件在上海市中級人民法院刑二庭、長寧區(qū)法院刑庭對已決案件和未決案件進(jìn)行測試，100多個案件，電腦和審判人員裁判相符率在80%左右（包括正負(fù)誤差不超過半年的情況）。同期雜志也刊登了史建三教師的論文《量刑最佳適度與電腦的運(yùn)用》，闡明了電腦具有運(yùn)算快、精度高、能充當(dāng)“鐵包公”的角色等優(yōu)勢。在《從量刑現(xiàn)狀的調(diào)查看電腦輔助量刑專家系統(tǒng)的作用》一文中，列舉了一個調(diào)查現(xiàn)象：給予100名審判員150個盜竊罪的假設(shè)事實(shí)，要求審判人員僅就每個案件中給定的事實(shí)提出量刑意見，100名審判人員對擬定某一案例量定的最低刑和最高刑之間的差，小則半年，大則為18年，150個案例平均量刑差為5．08年。如果除去不同地區(qū)盜竊數(shù)額規(guī)定不同等合理差異，150個案例平均量刑差為4年左右，案例的有關(guān)量刑情節(jié)越多，審判人員的量刑差異就越大。該文認(rèn)為，電腦不可能完全取代審判人員，而永遠(yuǎn)是審判人員手中的工具，電腦輔助量刑系統(tǒng)也存在無法自行從過去的經(jīng)驗(yàn)中學(xué)到東西、處理新型犯罪現(xiàn)象的能力較差等缺陷，但卻不能否認(rèn)它在處理90%以上常見多發(fā)犯罪時的高超水平。對電腦輔助量刑的研究能夠推進(jìn)定罪量刑活動定量化、標(biāo)準(zhǔn)化和科學(xué)化。1988年《中國法學(xué)》第4期上刊載了《未來的“電腦法官”——電腦輔助量刑專家系統(tǒng)論》一文，該文認(rèn)為當(dāng)時我國的審判實(shí)踐中，量刑偏輕偏重、畸輕畸重的現(xiàn)象比較普遍，甚至在一些審判人員的私下交談中，也有把量刑和自由市場相提并論者，不無譏諷地將量刑不平衡現(xiàn)象喻之為“一個市場一個行情”；而且舉例一個主犯一審被判處有期徒刑一年半，二審判處二十年；另一個進(jìn)入《最高人民法院公報(bào)》的案件中，一審判處十五年，二審改判有期徒刑二年、緩刑三年。該文還追溯了著名科學(xué)家錢學(xué)森在1979年首先提出了建立法治系統(tǒng)工程的建議，1985年4月又在全國首次法制系統(tǒng)科學(xué)討論會上進(jìn)一步提出了在法律事務(wù)中運(yùn)用人工智能、知識工程和專家系統(tǒng)的具體設(shè)想。1986年11月，由華東政法學(xué)院和上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所的部分專家學(xué)者共同承擔(dān)的《量刑綜合平衡與電腦輔助量刑專家系統(tǒng)研究》被定為全國哲學(xué)、社會科學(xué)“七五”規(guī)劃科研項(xiàng)目。除上述華東政法學(xué)院研制成功盜竊罪電腦輔助量刑專家系統(tǒng)外，湖南大學(xué)研制出貪污罪量刑模型，中南政法和內(nèi)蒙古大學(xué)專家在量刑數(shù)學(xué)模型研究上取得了進(jìn)展。

二、電腦量刑的實(shí)踐及爭議

電腦量刑的概念和系統(tǒng)設(shè)計(jì)雖已早在20世紀(jì)80年代就有人提出，并讓司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生了濃厚興趣和肯定，但除了部分測試和學(xué)者研究，并未運(yùn)用于司法實(shí)踐當(dāng)中，筆者也未查到具體文獻(xiàn)闡述原因。根據(jù)筆者推測，大致有三方面的原因。第一，在2000年之前，司法機(jī)關(guān)電腦辦公普及程度不高，對電腦量刑推廣形成了硬件上的限制；第二，量刑問題尚未引起司法部門的重視，刑事司法制度還有如辯護(hù)權(quán)、庭審方式等很多重大改革問題沒有解決，量刑問題還不是最迫切需要解決的問題；第三，電腦量刑需要巨額的投入和研發(fā)才能應(yīng)用于司法實(shí)踐，而我國地區(qū)經(jīng)濟(jì)水平差異過大，大部分地區(qū)缺乏對電腦量刑軟件開發(fā)的資金支持，因而電腦量刑根本無法被應(yīng)用于司法實(shí)踐。綜合上述幾種因素，電腦量刑雖然探索較早，但遲遲無法在司法實(shí)踐中應(yīng)用。在對電腦量刑的應(yīng)用和討論沉寂了近20年后，電腦量刑終于迎來了司法實(shí)踐的首次“試水”。2003年，山東省淄川區(qū)法院開始設(shè)計(jì)審判軟件，到2006年山東省推廣淄川經(jīng)驗(yàn)、在當(dāng)?shù)馗骷壏ㄔ褐衅毡閷?shí)行電腦量刑，只花了近3年的時間。山東省淄川區(qū)法院的電腦量刑試驗(yàn)引發(fā)了學(xué)界和輿論的廣泛關(guān)注，如《新京報(bào)》在2004年5月23日刊發(fā)題為《輸入犯罪情節(jié)，電腦作出量刑》，2004年9月13日《法制日報(bào)》刊發(fā)《電腦量刑爭議中前行》，2006年8月2日《法制日報(bào)》又報(bào)道了《電腦量刑能否避免同案不同刑，淄川法院探索刑事審判量刑標(biāo)準(zhǔn)化》，2006年9月9日《民主與法制時報(bào)》刊發(fā)《電腦量刑挑戰(zhàn)自由裁量權(quán)》，2006年9月12日《南方都市報(bào)》刊登《山東爭議聲中推廣電腦量刑，刑期有望精確到天》，山東省法院的創(chuàng)舉還引發(fā)了國際關(guān)注。對淄川區(qū)法院的做法，贊同者認(rèn)為：對于抑制法官的權(quán)力膨脹，電腦量刑具有積極意義；有助于克服各種人為因素的干擾，有利于公正。反對者則認(rèn)為，電腦量刑忽略案件的個別化標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)無法量化，電腦量刑助長法官惰性，也無法考量法官對個案的情感而做出相應(yīng)的量刑［1］。對電腦量刑的反對聲音很多，如季衛(wèi)東教授在《政法論壇》2007年第1期發(fā)表《電腦量刑辯證觀》一文明確提出：電腦量刑應(yīng)當(dāng)緩期執(zhí)行，電腦不可能完全取代人腦。理由有四個方面，一是電腦不考慮人權(quán)保障、預(yù)防為主等思辨性要素，也無法進(jìn)行政策和利益衡量；二是忽略地方性知識和具體語境；三是中國法官太多，應(yīng)當(dāng)充分利用人力資源；四是中國成文法有著“宜粗不宜細(xì)”的簡約，有多種解釋、臨機(jī)應(yīng)變的空間，不宜讓電子計(jì)算機(jī)處理。對電腦量刑的反對意見阻止了其大規(guī)模應(yīng)用，但司法系統(tǒng)已經(jīng)開始關(guān)注量刑問題，量刑也迎來了司法系統(tǒng)的頂層關(guān)注。2005年，最高人民檢察院出臺《人民檢察院量刑建議試點(diǎn)工作實(shí)施意見》，將量刑建議作為檢察改革項(xiàng)目。最高人民法院于同年發(fā)布了《人民法院第二個五年改革綱要》，明確提出要制定量刑指導(dǎo)意見。中國應(yīng)用法學(xué)研究所則于2006年參照英美法系國家的做法，起草了“量刑程序指南”，2008年8月下發(fā)《最高人民法院關(guān)于開展量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作的通知》，選取部分法院作為試點(diǎn)，2010年發(fā)布了具體的量刑指導(dǎo)意見，如提出量刑的“三步法”，第一步根據(jù)基本犯罪事實(shí)確定量刑起點(diǎn)，第二步根據(jù)影響犯罪構(gòu)成的數(shù)額、次數(shù)、后果等因素確定量刑基準(zhǔn)，第三步根據(jù)自首、立功等量刑情節(jié)并綜合各種因素確定宣告刑。法院的這些改革舉措更多是從規(guī)范意義上去指引法官量刑，例如，具體的確定量刑起點(diǎn)、量刑基準(zhǔn)和宣告刑，有定量方法的指引，但本質(zhì)上還是法官依據(jù)個人經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行推算，也即法官們經(jīng)常采用的“綜合估量法”，甚至可能確定好宣告刑之后再去進(jìn)行量刑步驟的完善。對電腦量刑這種純技術(shù)意義上的操作并未給予關(guān)注。最高人民法院對量刑的設(shè)計(jì)和指導(dǎo)，部分來自對《美國量刑指南》的學(xué)習(xí)借鑒，但缺乏美國量刑的細(xì)化程度。美國于1984年通過了《量刑改革法案》，該法案授權(quán)美國量刑委員會監(jiān)控聯(lián)邦法院的量刑活動，制定對聯(lián)邦法官具有約束力的“聯(lián)邦量刑指南”，該量刑委員會于1987年4月13日向國會提交了《美國聯(lián)邦量刑指南》，經(jīng)國會審議，該量刑指南于1987年11月1日起生效和實(shí)施，指南對可能出現(xiàn)的形形色色的犯罪情況以及應(yīng)受到的處罰，進(jìn)行了具體描述和限定，并要求法官嚴(yán)格遵守。