摘要：刑事審判中的核心議題是定罪和量刑，解決量刑公正是社會(huì)公眾非常關(guān)心的一個(gè)問(wèn)題，當(dāng)下通過(guò)大數(shù)據(jù)乃至人工智能模式來(lái)輔助量刑的實(shí)踐越來(lái)越多，通過(guò)對(duì)技術(shù)輔助量刑的歷史梳理，對(duì)當(dāng)下刑事審判的精準(zhǔn)化量刑具有一定的借鑒意義。

關(guān)鍵詞：量刑精準(zhǔn)化；電腦量刑；理論與實(shí)踐

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度一個(gè)顯著特點(diǎn)就是“被告人認(rèn)罰”，從而要求公訴機(jī)關(guān)與被告人達(dá)成量刑上的“合意”，尤其是檢察機(jī)關(guān)要求盡可能提出確定刑量刑建議，對(duì)于公訴人的辦案能力提出了更高的要求。長(zhǎng)期以來(lái)量刑權(quán)由審判機(jī)關(guān)掌握，公訴機(jī)關(guān)缺乏量刑經(jīng)驗(yàn)，更重要的是，不同的法官對(duì)同一案件都不可能達(dá)到一樣的量刑，讓公訴人提出確定刑量刑建議并為法官所接受，無(wú)疑會(huì)難上加難。是否有一個(gè)讓公訴和審判人員都能參照的量刑標(biāo)準(zhǔn)，從而讓各方的分歧減少，成為目前認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中亟需解決的一個(gè)問(wèn)題。當(dāng)涉及量刑標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題時(shí)，在大數(shù)據(jù)、人工智能非常火熱的當(dāng)下，不得不讓人想到“電腦量刑”這一可能實(shí)現(xiàn)人們對(duì)量刑標(biāo)準(zhǔn)化期望的事物，而“電腦量刑”并非一個(gè)新鮮事物，其提出和發(fā)展歷程值得我們?nèi)セ仡櫤脱芯俊?/p>

一、電腦量刑的提出

早在30多年前，電腦尚未在我國(guó)社會(huì)生活和日常辦公中普及的年代，我國(guó)就有人提出關(guān)于電腦量刑的想法，并有學(xué)者著手進(jìn)行課題研究和系統(tǒng)設(shè)計(jì)。例如，1986年《法學(xué)》雜志第9期上就刊登了一篇文章《電腦量刑目擊記》，記錄了一場(chǎng)電腦模擬量刑的場(chǎng)景，在當(dāng)時(shí)華東政法學(xué)院的計(jì)算機(jī)房，由刑法專業(yè)青年教師史建三和上海科技大學(xué)計(jì)算機(jī)專業(yè)畢業(yè)的胡繼光合作，編制了一個(gè)盜竊案的電腦量刑軟件，通過(guò)讓一群審判人員回答盜竊金額、犯罪手段是否嚴(yán)重、犯罪動(dòng)機(jī)、悔罪態(tài)度、是否從犯、有無(wú)自首等一系列相關(guān)問(wèn)題，在電腦里輸入相關(guān)數(shù)據(jù)，最終的量刑結(jié)果出來(lái)后，“大家爭(zhēng)著一看，公認(rèn)這個(gè)結(jié)果是公正的，與自己的想法也是相符的。”1987年，該軟件在上海市中級(jí)人民法院刑二庭、長(zhǎng)寧區(qū)法院刑庭對(duì)已決案件和未決案件進(jìn)行測(cè)試，100多個(gè)案件，電腦和審判人員裁判相符率在80%左右（包括正負(fù)誤差不超過(guò)半年的情況）。同期雜志也刊登了史建三教師的論文《量刑最佳適度與電腦的運(yùn)用》，闡明了電腦具有運(yùn)算快、精度高、能充當(dāng)“鐵包公”的角色等優(yōu)勢(shì)。在《從量刑現(xiàn)狀的調(diào)查看電腦輔助量刑專家系統(tǒng)的作用》一文中，列舉了一個(gè)調(diào)查現(xiàn)象：給予100名審判員150個(gè)盜竊罪的假設(shè)事實(shí)，要求審判人員僅就每個(gè)案件中給定的事實(shí)提出量刑意見(jiàn)，100名審判人員對(duì)擬定某一案例量定的最低刑和最高刑之間的差，小則半年，大則為18年，150個(gè)案例平均量刑差為5．08年。如果除去不同地區(qū)盜竊數(shù)額規(guī)定不同等合理差異，150個(gè)案例平均量刑差為4年左右，案例的有關(guān)量刑情節(jié)越多，審判人員的量刑差異就越大。該文認(rèn)為，電腦不可能完全取代審判人員，而永遠(yuǎn)是審判人員手中的工具，電腦輔助量刑系統(tǒng)也存在無(wú)法自行從過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)中學(xué)到東西、處理新型犯罪現(xiàn)象的能力較差等缺陷，但卻不能否認(rèn)它在處理90%以上常見(jiàn)多發(fā)犯罪時(shí)的高超水平。對(duì)電腦輔助量刑的研究能夠推進(jìn)定罪量刑活動(dòng)定量化、標(biāo)準(zhǔn)化和科學(xué)化。1988年《中國(guó)法學(xué)》第4期上刊載了《未來(lái)的“電腦法官”——電腦輔助量刑專家系統(tǒng)論》一文，該文認(rèn)為當(dāng)時(shí)我國(guó)的審判實(shí)踐中，量刑偏輕偏重、畸輕畸重的現(xiàn)象比較普遍，甚至在一些審判人員的私下交談中，也有把量刑和自由市場(chǎng)相提并論者，不無(wú)譏諷地將量刑不平衡現(xiàn)象喻之為“一個(gè)市場(chǎng)一個(gè)行情”；而且舉例一個(gè)主犯一審被判處有期徒刑一年半，二審判處二十年；另一個(gè)進(jìn)入《最高人民法院公報(bào)》的案件中，一審判處十五年，二審改判有期徒刑二年、緩刑三年。該文還追溯了著名科學(xué)家錢學(xué)森在1979年首先提出了建立法治系統(tǒng)工程的建議，1985年4月又在全國(guó)首次法制系統(tǒng)科學(xué)討論會(huì)上進(jìn)一步提出了在法律事務(wù)中運(yùn)用人工智能、知識(shí)工程和專家系統(tǒng)的具體設(shè)想。1986年11月，由華東政法學(xué)院和上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所的部分專家學(xué)者共同承擔(dān)的《量刑綜合平衡與電腦輔助量刑專家系統(tǒng)研究》被定為全國(guó)哲學(xué)、社會(huì)科學(xué)“七五”規(guī)劃科研項(xiàng)目。除上述華東政法學(xué)院研制成功盜竊罪電腦輔助量刑專家系統(tǒng)外，湖南大學(xué)研制出貪污罪量刑模型，中南政法和內(nèi)蒙古大學(xué)專家在量刑數(shù)學(xué)模型研究上取得了進(jìn)展。

二、電腦量刑的實(shí)踐及爭(zhēng)議

電腦量刑的概念和系統(tǒng)設(shè)計(jì)雖已早在20世紀(jì)80年代就有人提出，并讓司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生了濃厚興趣和肯定，但除了部分測(cè)試和學(xué)者研究，并未運(yùn)用于司法實(shí)踐當(dāng)中，筆者也未查到具體文獻(xiàn)闡述原因。根據(jù)筆者推測(cè)，大致有三方面的原因。第一，在2000年之前，司法機(jī)關(guān)電腦辦公普及程度不高，對(duì)電腦量刑推廣形成了硬件上的限制；第二，量刑問(wèn)題尚未引起司法部門的重視，刑事司法制度還有如辯護(hù)權(quán)、庭審方式等很多重大改革問(wèn)題沒(méi)有解決，量刑問(wèn)題還不是最迫切需要解決的問(wèn)題；第三，電腦量刑需要巨額的投入和研發(fā)才能應(yīng)用于司法實(shí)踐，而我國(guó)地區(qū)經(jīng)濟(jì)水平差異過(guò)大，大部分地區(qū)缺乏對(duì)電腦量刑軟件開(kāi)發(fā)的資金支持，因而電腦量刑根本無(wú)法被應(yīng)用于司法實(shí)踐。綜合上述幾種因素，電腦量刑雖然探索較早，但遲遲無(wú)法在司法實(shí)踐中應(yīng)用。在對(duì)電腦量刑的應(yīng)用和討論沉寂了近20年后，電腦量刑終于迎來(lái)了司法實(shí)踐的首次“試水”。2003年，山東省淄川區(qū)法院開(kāi)始設(shè)計(jì)審判軟件，到2006年山東省推廣淄川經(jīng)驗(yàn)、在當(dāng)?shù)馗骷?jí)法院中普遍實(shí)行電腦量刑，只花了近3年的時(shí)間。山東省淄川區(qū)法院的電腦量刑試驗(yàn)引發(fā)了學(xué)界和輿論的廣泛關(guān)注，如《新京報(bào)》在2004年5月23日刊發(fā)題為《輸入犯罪情節(jié)，電腦作出量刑》，2004年9月13日《法制日?qǐng)?bào)》刊發(fā)《電腦量刑爭(zhēng)議中前行》，2006年8月2日《法制日?qǐng)?bào)》又報(bào)道了《電腦量刑能否避免同案不同刑，淄川法院探索刑事審判量刑標(biāo)準(zhǔn)化》，2006年9月9日《民主與法制時(shí)報(bào)》刊發(fā)《電腦量刑挑戰(zhàn)自由裁量權(quán)》，2006年9月12日《南方都市報(bào)》刊登《山東爭(zhēng)議聲中推廣電腦量刑，刑期有望精確到天》，山東省法院的創(chuàng)舉還引發(fā)了國(guó)際關(guān)注。對(duì)淄川區(qū)法院的做法，贊同者認(rèn)為：對(duì)于抑制法官的權(quán)力膨脹，電腦量刑具有積極意義；有助于克服各種人為因素的干擾，有利于公正。反對(duì)者則認(rèn)為，電腦量刑忽略案件的個(gè)別化標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法量化，電腦量刑助長(zhǎng)法官惰性，也無(wú)法考量法官對(duì)個(gè)案的情感而做出相應(yīng)的量刑［1］。對(duì)電腦量刑的反對(duì)聲音很多，如季衛(wèi)東教授在《政法論壇》2007年第1期發(fā)表《電腦量刑辯證觀》一文明確提出：電腦量刑應(yīng)當(dāng)緩期執(zhí)行，電腦不可能完全取代人腦。理由有四個(gè)方面，一是電腦不考慮人權(quán)保障、預(yù)防為主等思辨性要素，也無(wú)法進(jìn)行政策和利益衡量；二是忽略地方性知識(shí)和具體語(yǔ)境；三是中國(guó)法官太多，應(yīng)當(dāng)充分利用人力資源；四是中國(guó)成文法有著“宜粗不宜細(xì)”的簡(jiǎn)約，有多種解釋、臨機(jī)應(yīng)變的空間，不宜讓電子計(jì)算機(jī)處理。對(duì)電腦量刑的反對(duì)意見(jiàn)阻止了其大規(guī)模應(yīng)用，但司法系統(tǒng)已經(jīng)開(kāi)始關(guān)注量刑問(wèn)題，量刑也迎來(lái)了司法系統(tǒng)的頂層關(guān)注。2005年，最高人民檢察院出臺(tái)《人民檢察院量刑建議試點(diǎn)工作實(shí)施意見(jiàn)》，將量刑建議作為檢察改革項(xiàng)目。最高人民法院于同年發(fā)布了《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》，明確提出要制定量刑指導(dǎo)意見(jiàn)。中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所則于2006年參照英美法系國(guó)家的做法，起草了“量刑程序指南”，2008年8月下發(fā)《最高人民法院關(guān)于開(kāi)展量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作的通知》，選取部分法院作為試點(diǎn)，2010年發(fā)布了具體的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)，如提出量刑的“三步法”，第一步根據(jù)基本犯罪事實(shí)確定量刑起點(diǎn)，第二步根據(jù)影響犯罪構(gòu)成的數(shù)額、次數(shù)、后果等因素確定量刑基準(zhǔn)，第三步根據(jù)自首、立功等量刑情節(jié)并綜合各種因素確定宣告刑。法院的這些改革舉措更多是從規(guī)范意義上去指引法官量刑，例如，具體的確定量刑起點(diǎn)、量刑基準(zhǔn)和宣告刑，有定量方法的指引，但本質(zhì)上還是法官依據(jù)個(gè)人經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行推算，也即法官們經(jīng)常采用的“綜合估量法”，甚至可能確定好宣告刑之后再去進(jìn)行量刑步驟的完善。對(duì)電腦量刑這種純技術(shù)意義上的操作并未給予關(guān)注。最高人民法院對(duì)量刑的設(shè)計(jì)和指導(dǎo)，部分來(lái)自對(duì)《美國(guó)量刑指南》的學(xué)習(xí)借鑒，但缺乏美國(guó)量刑的細(xì)化程度。美國(guó)于1984年通過(guò)了《量刑改革法案》，該法案授權(quán)美國(guó)量刑委員會(huì)監(jiān)控聯(lián)邦法院的量刑活動(dòng)，制定對(duì)聯(lián)邦法官具有約束力的“聯(lián)邦量刑指南”，該量刑委員會(huì)于1987年4月13日向國(guó)會(huì)提交了《美國(guó)聯(lián)邦量刑指南》，經(jīng)國(guó)會(huì)審議，該量刑指南于1987年11月1日起生效和實(shí)施，指南對(duì)可能出現(xiàn)的形形色色的犯罪情況以及應(yīng)受到的處罰，進(jìn)行了具體描述和限定，并要求法官嚴(yán)格遵守。

摘要:由于網(wǎng)絡(luò)犯罪中存在使用了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)而進(jìn)行犯罪的行為，使得需要討論其技術(shù)提供者是否應(yīng)當(dāng)歸責(zé)的問(wèn)題。本文將從法律入手，主要討論從主觀方面，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者是否明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，該技術(shù)的服務(wù)是否自身就具有可讓用戶操作實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的屬性，和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者所提供的服務(wù)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)管理義務(wù)及承擔(dān)何種范圍的管理義務(wù)；從客觀方面，提供信息的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助他人是否構(gòu)成犯罪等問(wèn)題。

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)犯罪;網(wǎng)絡(luò)技術(shù);服務(wù);提供者;刑事責(zé)任

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)狀

根據(jù)2016年1月22日的中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心第37次《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，截至2015年12月超過(guò)半數(shù)的國(guó)民已接入互聯(lián)網(wǎng)。據(jù)此可知，在數(shù)據(jù)龐大的網(wǎng)民規(guī)模下，線下犯罪也不再是唯一的犯罪方式，大片的網(wǎng)絡(luò)也成為了孕育犯罪的“沃土”。現(xiàn)行法律、法規(guī)或司法解釋曾嘗試根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪侵害法益的不同對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行劃分。但對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行劃分不只是要幫助我們更好地認(rèn)識(shí)網(wǎng)絡(luò)犯罪，而更應(yīng)該是對(duì)防范和懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪提供方向和思路。而打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)鍵在于定位到相對(duì)參與到網(wǎng)絡(luò)犯罪中的各個(gè)主體之中，因而，需要從網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體下手。在此，可以把網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體劃分為網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者、網(wǎng)絡(luò)信息獲取者、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者以及網(wǎng)絡(luò)信息提供者四個(gè)方面。而網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者由于是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的構(gòu)建者，為用戶提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、費(fèi)用結(jié)算、業(yè)務(wù)推廣等技術(shù)方面的支持與幫助的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者，常常會(huì)與中性業(yè)務(wù)幫助行為進(jìn)行連接。由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者大多都不是犯罪實(shí)際行為的執(zhí)行者，因而對(duì)于其行為的懲罰應(yīng)當(dāng)以幫助犯還是正犯論處的問(wèn)題依舊存在疑問(wèn)。除此之外，就網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者對(duì)其提供的服務(wù)是否應(yīng)當(dāng)起到管理義務(wù)以及管理義務(wù)的程度也存在很大的爭(zhēng)議。對(duì)此，將在后文中具體就網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)犯罪歸責(zé)問(wèn)題進(jìn)行仔細(xì)討論。

二、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者在實(shí)際法律中的體現(xiàn)及存在的問(wèn)題

在實(shí)際的操作與運(yùn)用中，主要是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者所提供的服務(wù)應(yīng)當(dāng)盡到的信息安全管理義務(wù)和為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持或幫助進(jìn)行討論，相應(yīng)的這兩方面在《刑法修正案（九）》中也得到了體現(xiàn)。

（一）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的管理義務(wù)

一、刑事技術(shù)人才培養(yǎng)目標(biāo)

（一）滿足社會(huì)發(fā)展需要，培養(yǎng)創(chuàng)新型人才

刑事技術(shù)人才培養(yǎng)的質(zhì)量是衡量學(xué)科建設(shè)水平的一個(gè)重要指標(biāo)。隨著公安教育事業(yè)的發(fā)展，科學(xué)技術(shù)手段也在經(jīng)歷著日新月異的變化，社會(huì)對(duì)創(chuàng)新型刑事技術(shù)人才的需求越來(lái)越多，刑事技術(shù)的自然學(xué)科屬性也決定了應(yīng)該注重創(chuàng)新型人才的培養(yǎng)，這樣才能保持本學(xué)科蓬勃發(fā)展的氣息。刑事技術(shù)創(chuàng)新型人才的培養(yǎng)，必須實(shí)現(xiàn)三個(gè)轉(zhuǎn)變。第一，老師要實(shí)現(xiàn)由注重知識(shí)傳授向重視培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)新能力的轉(zhuǎn)變。刑事技術(shù)教育必須注重培養(yǎng)學(xué)生開(kāi)展學(xué)術(shù)研究的能力，使學(xué)生從廣度和深度兩方面把握本學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)的重要知識(shí)“。授人以魚(yú)，不如授人以漁”，刑事技術(shù)教學(xué)不能只是給學(xué)生“輸血”，關(guān)鍵是要讓學(xué)生有“造血”的功能，能夠獨(dú)立自主地對(duì)問(wèn)題進(jìn)行探索研究。第二，要讓學(xué)生實(shí)現(xiàn)從被動(dòng)接受知識(shí)到主動(dòng)思考問(wèn)題的轉(zhuǎn)變。通過(guò)端正學(xué)生治學(xué)的態(tài)度，使學(xué)生充分認(rèn)識(shí)刑事技術(shù)的學(xué)科屬性，樹(shù)立物證和法律的雙重意識(shí)，找到自己的興趣點(diǎn)，提高自主學(xué)習(xí)本學(xué)科知識(shí)的能力。第三，讓知識(shí)實(shí)現(xiàn)由理論研究層面向?qū)嵺`操作層面的轉(zhuǎn)變。刑事技術(shù)教育過(guò)程中要充分利用大學(xué)生科技創(chuàng)新項(xiàng)目、成立學(xué)科興趣小組、開(kāi)發(fā)創(chuàng)新型實(shí)驗(yàn)設(shè)計(jì)等途徑給學(xué)生提供創(chuàng)新實(shí)踐的機(jī)會(huì)，鼓勵(lì)學(xué)生進(jìn)行科技制作和應(yīng)用方法的研究，在必要的時(shí)候啟發(fā)學(xué)生，幫助學(xué)生開(kāi)拓思路，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生科學(xué)研究的積極性。

（二）服務(wù)打擊犯罪需要，培養(yǎng)應(yīng)用型人才

近年來(lái)，犯罪手段呈現(xiàn)出多樣化、智能化的趨勢(shì)，犯罪分子的反偵查意識(shí)也越來(lái)越強(qiáng)，如在作案時(shí)戴手套避免留下手印、作案后銷毀痕跡等。這給刑事技術(shù)工作帶來(lái)了更大的挑戰(zhàn)，也對(duì)刑事技術(shù)人才的教育提出了更高的要求。刑事技術(shù)與犯罪活動(dòng)在經(jīng)歷著一場(chǎng)“偵查與反偵查”的較量，需要更多的應(yīng)用型的刑事技術(shù)人才來(lái)充實(shí)公安隊(duì)伍。俗話說(shuō)“，魔高一尺道高一丈”，犯罪活動(dòng)日益猖獗的同時(shí)，國(guó)內(nèi)外法庭科學(xué)領(lǐng)域?qū)τ谛淌录夹g(shù)手段和方法的研究也從未間斷。新形勢(shì)下的刑事技術(shù)教育應(yīng)該注重用科學(xué)的原理和方法來(lái)武裝學(xué)生，強(qiáng)化學(xué)生的物證意識(shí)；鍛煉學(xué)生敏銳的觀察力、敏捷的思維能力以及嚴(yán)密的邏輯分析能力；使其熟悉相關(guān)儀器設(shè)備的操作，掌握各類物證的尋找發(fā)現(xiàn)、勘驗(yàn)提取、分析判斷和檢驗(yàn)鑒定的基本方法，能夠?qū)⑿淌录夹g(shù)手段發(fā)揮得淋漓盡致，在犯罪現(xiàn)場(chǎng)勘查過(guò)程中不遺漏任何蛛絲馬跡，真正做到“物證盡其用”，進(jìn)而能夠勝任公安刑偵工作，讓犯罪分子無(wú)處遁形。同時(shí)，在傳授這些專業(yè)知識(shí)的同時(shí)，也該注重學(xué)生政治立場(chǎng)、思想道德的培養(yǎng)，避免學(xué)生以后走上社會(huì)不從事警察這一職業(yè)而形成不穩(wěn)定的社會(huì)因素。

二、明確刑事技術(shù)的學(xué)科屬性

學(xué)科屬性的明確不僅能夠使學(xué)生對(duì)課程有個(gè)全面、深入的認(rèn)識(shí)，學(xué)習(xí)過(guò)程中更講究方法和目的性，還能夠促進(jìn)學(xué)科建設(shè)的發(fā)展和完善，更好地實(shí)現(xiàn)向應(yīng)用型學(xué)科的轉(zhuǎn)變。

摘要：刑事審判中的核心議題是定罪和量刑，解決量刑公正是社會(huì)公眾非常關(guān)心的一個(gè)問(wèn)題，當(dāng)下通過(guò)大數(shù)據(jù)乃至人工智能模式來(lái)輔助量刑的實(shí)踐越來(lái)越多，通過(guò)對(duì)技術(shù)輔助量刑的歷史梳理，對(duì)當(dāng)下刑事審判的精準(zhǔn)化量刑具有一定的借鑒意義。

關(guān)鍵詞：量刑精準(zhǔn)化；電腦量刑；理論與實(shí)踐

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度一個(gè)顯著特點(diǎn)就是“被告人認(rèn)罰”，從而要求公訴機(jī)關(guān)與被告人達(dá)成量刑上的“合意”，尤其是檢察機(jī)關(guān)要求盡可能提出確定刑量刑建議，對(duì)于公訴人的辦案能力提出了更高的要求。長(zhǎng)期以來(lái)量刑權(quán)由審判機(jī)關(guān)掌握，公訴機(jī)關(guān)缺乏量刑經(jīng)驗(yàn)，更重要的是，不同的法官對(duì)同一案件都不可能達(dá)到一樣的量刑，讓公訴人提出確定刑量刑建議并為法官所接受，無(wú)疑會(huì)難上加難。是否有一個(gè)讓公訴和審判人員都能參照的量刑標(biāo)準(zhǔn)，從而讓各方的分歧減少，成為目前認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中亟需解決的一個(gè)問(wèn)題。當(dāng)涉及量刑標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題時(shí)，在大數(shù)據(jù)、人工智能非常火熱的當(dāng)下，不得不讓人想到“電腦量刑”這一可能實(shí)現(xiàn)人們對(duì)量刑標(biāo)準(zhǔn)化期望的事物，而“電腦量刑”并非一個(gè)新鮮事物，其提出和發(fā)展歷程值得我們?nèi)セ仡櫤脱芯俊?/p>

一、電腦量刑的提出

早在30多年前，電腦尚未在我國(guó)社會(huì)生活和日常辦公中普及的年代，我國(guó)就有人提出關(guān)于電腦量刑的想法，并有學(xué)者著手進(jìn)行課題研究和系統(tǒng)設(shè)計(jì)。例如，1986年《法學(xué)》雜志第9期上就刊登了一篇文章《電腦量刑目擊記》，記錄了一場(chǎng)電腦模擬量刑的場(chǎng)景，在當(dāng)時(shí)華東政法學(xué)院的計(jì)算機(jī)房，由刑法專業(yè)青年教師史建三和上海科技大學(xué)計(jì)算機(jī)專業(yè)畢業(yè)的胡繼光合作，編制了一個(gè)盜竊案的電腦量刑軟件，通過(guò)讓一群審判人員回答盜竊金額、犯罪手段是否嚴(yán)重、犯罪動(dòng)機(jī)、悔罪態(tài)度、是否從犯、有無(wú)自首等一系列相關(guān)問(wèn)題，在電腦里輸入相關(guān)數(shù)據(jù)，最終的量刑結(jié)果出來(lái)后，“大家爭(zhēng)著一看，公認(rèn)這個(gè)結(jié)果是公正的，與自己的想法也是相符的。”1987年，該軟件在上海市中級(jí)人民法院刑二庭、長(zhǎng)寧區(qū)法院刑庭對(duì)已決案件和未決案件進(jìn)行測(cè)試，100多個(gè)案件，電腦和審判人員裁判相符率在80%左右（包括正負(fù)誤差不超過(guò)半年的情況）。同期雜志也刊登了史建三教師的論文《量刑最佳適度與電腦的運(yùn)用》，闡明了電腦具有運(yùn)算快、精度高、能充當(dāng)“鐵包公”的角色等優(yōu)勢(shì)。在《從量刑現(xiàn)狀的調(diào)查看電腦輔助量刑專家系統(tǒng)的作用》一文中，列舉了一個(gè)調(diào)查現(xiàn)象：給予100名審判員150個(gè)盜竊罪的假設(shè)事實(shí)，要求審判人員僅就每個(gè)案件中給定的事實(shí)提出量刑意見(jiàn)，100名審判人員對(duì)擬定某一案例量定的最低刑和最高刑之間的差，小則半年，大則為18年，150個(gè)案例平均量刑差為5．08年。如果除去不同地區(qū)盜竊數(shù)額規(guī)定不同等合理差異，150個(gè)案例平均量刑差為4年左右，案例的有關(guān)量刑情節(jié)越多，審判人員的量刑差異就越大。該文認(rèn)為，電腦不可能完全取代審判人員，而永遠(yuǎn)是審判人員手中的工具，電腦輔助量刑系統(tǒng)也存在無(wú)法自行從過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)中學(xué)到東西、處理新型犯罪現(xiàn)象的能力較差等缺陷，但卻不能否認(rèn)它在處理90%以上常見(jiàn)多發(fā)犯罪時(shí)的高超水平。對(duì)電腦輔助量刑的研究能夠推進(jìn)定罪量刑活動(dòng)定量化、標(biāo)準(zhǔn)化和科學(xué)化。1988年《中國(guó)法學(xué)》第4期上刊載了《未來(lái)的“電腦法官”——電腦輔助量刑專家系統(tǒng)論》一文，該文認(rèn)為當(dāng)時(shí)我國(guó)的審判實(shí)踐中，量刑偏輕偏重、畸輕畸重的現(xiàn)象比較普遍，甚至在一些審判人員的私下交談中，也有把量刑和自由市場(chǎng)相提并論者，不無(wú)譏諷地將量刑不平衡現(xiàn)象喻之為“一個(gè)市場(chǎng)一個(gè)行情”；而且舉例一個(gè)主犯一審被判處有期徒刑一年半，二審判處二十年；另一個(gè)進(jìn)入《最高人民法院公報(bào)》的案件中，一審判處十五年，二審改判有期徒刑二年、緩刑三年。該文還追溯了著名科學(xué)家錢學(xué)森在1979年首先提出了建立法治系統(tǒng)工程的建議，1985年4月又在全國(guó)首次法制系統(tǒng)科學(xué)討論會(huì)上進(jìn)一步提出了在法律事務(wù)中運(yùn)用人工智能、知識(shí)工程和專家系統(tǒng)的具體設(shè)想。1986年11月，由華東政法學(xué)院和上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所的部分專家學(xué)者共同承擔(dān)的《量刑綜合平衡與電腦輔助量刑專家系統(tǒng)研究》被定為全國(guó)哲學(xué)、社會(huì)科學(xué)“七五”規(guī)劃科研項(xiàng)目。除上述華東政法學(xué)院研制成功盜竊罪電腦輔助量刑專家系統(tǒng)外，湖南大學(xué)研制出貪污罪量刑模型，中南政法和內(nèi)蒙古大學(xué)專家在量刑數(shù)學(xué)模型研究上取得了進(jìn)展。

二、電腦量刑的實(shí)踐及爭(zhēng)議

電腦量刑的概念和系統(tǒng)設(shè)計(jì)雖已早在20世紀(jì)80年代就有人提出，并讓司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生了濃厚興趣和肯定，但除了部分測(cè)試和學(xué)者研究，并未運(yùn)用于司法實(shí)踐當(dāng)中，筆者也未查到具體文獻(xiàn)闡述原因。根據(jù)筆者推測(cè)，大致有三方面的原因。第一，在2000年之前，司法機(jī)關(guān)電腦辦公普及程度不高，對(duì)電腦量刑推廣形成了硬件上的限制；第二，量刑問(wèn)題尚未引起司法部門的重視，刑事司法制度還有如辯護(hù)權(quán)、庭審方式等很多重大改革問(wèn)題沒(méi)有解決，量刑問(wèn)題還不是最迫切需要解決的問(wèn)題；第三，電腦量刑需要巨額的投入和研發(fā)才能應(yīng)用于司法實(shí)踐，而我國(guó)地區(qū)經(jīng)濟(jì)水平差異過(guò)大，大部分地區(qū)缺乏對(duì)電腦量刑軟件開(kāi)發(fā)的資金支持，因而電腦量刑根本無(wú)法被應(yīng)用于司法實(shí)踐。綜合上述幾種因素，電腦量刑雖然探索較早，但遲遲無(wú)法在司法實(shí)踐中應(yīng)用。在對(duì)電腦量刑的應(yīng)用和討論沉寂了近20年后，電腦量刑終于迎來(lái)了司法實(shí)踐的首次“試水”。2003年，山東省淄川區(qū)法院開(kāi)始設(shè)計(jì)審判軟件，到2006年山東省推廣淄川經(jīng)驗(yàn)、在當(dāng)?shù)馗骷?jí)法院中普遍實(shí)行電腦量刑，只花了近3年的時(shí)間。山東省淄川區(qū)法院的電腦量刑試驗(yàn)引發(fā)了學(xué)界和輿論的廣泛關(guān)注，如《新京報(bào)》在2004年5月23日刊發(fā)題為《輸入犯罪情節(jié)，電腦作出量刑》，2004年9月13日《法制日?qǐng)?bào)》刊發(fā)《電腦量刑爭(zhēng)議中前行》，2006年8月2日《法制日?qǐng)?bào)》又報(bào)道了《電腦量刑能否避免同案不同刑，淄川法院探索刑事審判量刑標(biāo)準(zhǔn)化》，2006年9月9日《民主與法制時(shí)報(bào)》刊發(fā)《電腦量刑挑戰(zhàn)自由裁量權(quán)》，2006年9月12日《南方都市報(bào)》刊登《山東爭(zhēng)議聲中推廣電腦量刑，刑期有望精確到天》，山東省法院的創(chuàng)舉還引發(fā)了國(guó)際關(guān)注。對(duì)淄川區(qū)法院的做法，贊同者認(rèn)為：對(duì)于抑制法官的權(quán)力膨脹，電腦量刑具有積極意義；有助于克服各種人為因素的干擾，有利于公正。反對(duì)者則認(rèn)為，電腦量刑忽略案件的個(gè)別化標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法量化，電腦量刑助長(zhǎng)法官惰性，也無(wú)法考量法官對(duì)個(gè)案的情感而做出相應(yīng)的量刑［1］。對(duì)電腦量刑的反對(duì)聲音很多，如季衛(wèi)東教授在《政法論壇》2007年第1期發(fā)表《電腦量刑辯證觀》一文明確提出：電腦量刑應(yīng)當(dāng)緩期執(zhí)行，電腦不可能完全取代人腦。理由有四個(gè)方面，一是電腦不考慮人權(quán)保障、預(yù)防為主等思辨性要素，也無(wú)法進(jìn)行政策和利益衡量；二是忽略地方性知識(shí)和具體語(yǔ)境；三是中國(guó)法官太多，應(yīng)當(dāng)充分利用人力資源；四是中國(guó)成文法有著“宜粗不宜細(xì)”的簡(jiǎn)約，有多種解釋、臨機(jī)應(yīng)變的空間，不宜讓電子計(jì)算機(jī)處理。對(duì)電腦量刑的反對(duì)意見(jiàn)阻止了其大規(guī)模應(yīng)用，但司法系統(tǒng)已經(jīng)開(kāi)始關(guān)注量刑問(wèn)題，量刑也迎來(lái)了司法系統(tǒng)的頂層關(guān)注。2005年，最高人民檢察院出臺(tái)《人民檢察院量刑建議試點(diǎn)工作實(shí)施意見(jiàn)》，將量刑建議作為檢察改革項(xiàng)目。最高人民法院于同年發(fā)布了《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》，明確提出要制定量刑指導(dǎo)意見(jiàn)。中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所則于2006年參照英美法系國(guó)家的做法，起草了“量刑程序指南”，2008年8月下發(fā)《最高人民法院關(guān)于開(kāi)展量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作的通知》，選取部分法院作為試點(diǎn)，2010年發(fā)布了具體的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)，如提出量刑的“三步法”，第一步根據(jù)基本犯罪事實(shí)確定量刑起點(diǎn)，第二步根據(jù)影響犯罪構(gòu)成的數(shù)額、次數(shù)、后果等因素確定量刑基準(zhǔn)，第三步根據(jù)自首、立功等量刑情節(jié)并綜合各種因素確定宣告刑。法院的這些改革舉措更多是從規(guī)范意義上去指引法官量刑，例如，具體的確定量刑起點(diǎn)、量刑基準(zhǔn)和宣告刑，有定量方法的指引，但本質(zhì)上還是法官依據(jù)個(gè)人經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行推算，也即法官們經(jīng)常采用的“綜合估量法”，甚至可能確定好宣告刑之后再去進(jìn)行量刑步驟的完善。對(duì)電腦量刑這種純技術(shù)意義上的操作并未給予關(guān)注。最高人民法院對(duì)量刑的設(shè)計(jì)和指導(dǎo)，部分來(lái)自對(duì)《美國(guó)量刑指南》的學(xué)習(xí)借鑒，但缺乏美國(guó)量刑的細(xì)化程度。美國(guó)于1984年通過(guò)了《量刑改革法案》，該法案授權(quán)美國(guó)量刑委員會(huì)監(jiān)控聯(lián)邦法院的量刑活動(dòng)，制定對(duì)聯(lián)邦法官具有約束力的“聯(lián)邦量刑指南”，該量刑委員會(huì)于1987年4月13日向國(guó)會(huì)提交了《美國(guó)聯(lián)邦量刑指南》，經(jīng)國(guó)會(huì)審議，該量刑指南于1987年11月1日起生效和實(shí)施，指南對(duì)可能出現(xiàn)的形形色色的犯罪情況以及應(yīng)受到的處罰，進(jìn)行了具體描述和限定，并要求法官嚴(yán)格遵守。

作者：馬忠紅 單位：中國(guó)人民公安大學(xué)

課程設(shè)置是人才培養(yǎng)設(shè)計(jì)圖———教學(xué)計(jì)劃的核心部分，是培養(yǎng)目標(biāo)的根本體現(xiàn)。課程設(shè)置是否科學(xué)、合理決定著人才培養(yǎng)的質(zhì)量。本文以臺(tái)灣中央警察大學(xué)刑事警察學(xué)系本科專業(yè)課程設(shè)置①為例，探討臺(tái)灣地區(qū)偵查學(xué)專業(yè)課程設(shè)置特點(diǎn)，并結(jié)合大陸偵查學(xué)專業(yè)課程設(shè)置分析兩者之異同，提出了相應(yīng)的發(fā)展、完善對(duì)策。

一、臺(tái)灣警察大學(xué)偵查學(xué)專業(yè)主干課程設(shè)置目的

臺(tái)灣中央警察大學(xué)成立于1957年，設(shè)有行政警察學(xué)系、刑事警察學(xué)系、公安安全學(xué)系、犯罪防治學(xué)系、消防安全學(xué)系、交通學(xué)系、外事警察學(xué)系、行政管理學(xué)系、法律系等系部，是培養(yǎng)臺(tái)灣地區(qū)警察高級(jí)人才的最高學(xué)府。其中，臺(tái)灣中央警察大學(xué)的刑事警察學(xué)系，與大陸地區(qū)警察院校的偵查系相類似，現(xiàn)設(shè)有本科、碩士、博士等多個(gè)層次，是培養(yǎng)臺(tái)灣地區(qū)刑事偵查人才的地方。臺(tái)灣警察大學(xué)偵查學(xué)專業(yè)主干課程設(shè)置的主要目的是培養(yǎng)學(xué)生具備下列專業(yè)能力與素養(yǎng)：刑事偵查能力，刑事鑒識(shí)能力，刑事法學(xué)素養(yǎng)，人際溝通能力，組織管理能力，治安對(duì)策分析能力。

二、臺(tái)灣警察大學(xué)偵查學(xué)專業(yè)主干課程設(shè)置情況

以臺(tái)灣中央警察大學(xué)為例，臺(tái)灣警察大學(xué)偵查學(xué)專業(yè)主干課程主要分為偵查原理、偵查科技、偵查法學(xué)、現(xiàn)場(chǎng)偵查四大領(lǐng)域，內(nèi)容涉及自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)等多學(xué)科知識(shí)，強(qiáng)調(diào)課程內(nèi)容的綜合性學(xué)術(shù)內(nèi)涵。

（一）偵查原理偵查原理領(lǐng)域的課程組主要包括以下課程：犯罪偵查學(xué)、犯罪模式分析、犯罪剖繪、犯罪偵查案例研究、組織犯罪偵查、竊盜（盜竊）犯罪偵查、性犯罪偵查、談判與危機(jī)處理、刑事警察業(yè)務(wù)、刑事警察勤務(wù)、行為科學(xué)、刑事心理學(xué)、犯罪心理學(xué)、變態(tài)心理學(xué)、偵訊與社會(huì)心理學(xué)、偵訊實(shí)務(wù)與筆錄制作等課程。臺(tái)灣警察大學(xué)設(shè)置偵查原理課程組的主要目的是：1.通過(guò)全面分析臺(tái)灣社會(huì)面臨的多種犯罪類型，運(yùn)用比較全面、系統(tǒng)的犯罪數(shù)據(jù)庫(kù)，分析各類犯罪模式及犯案手法，并尋求最佳的偵查對(duì)策；2.深化特殊重大刑案?jìng)刹楣芾淼奶接懀瑥?qiáng)化偵查原理研究；3.研發(fā)人力、知識(shí)、裝備、偵查思維之間的轉(zhuǎn)化，提升刑事業(yè)務(wù)與偵查勤務(wù)的統(tǒng)合規(guī)劃，以推動(dòng)犯罪偵查與防范機(jī)制。

摘要:近年來(lái)，網(wǎng)絡(luò)犯罪激增，網(wǎng)絡(luò)安全及其刑事保障是全球課題，歐美發(fā)達(dá)國(guó)家由于具有技術(shù)優(yōu)勢(shì)，率先對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的挑戰(zhàn)發(fā)起應(yīng)對(duì)，隨后國(guó)際社會(huì)緊接跟進(jìn)，通過(guò)一系列有關(guān)網(wǎng)絡(luò)安全的法案和措施，為世界各國(guó)提供了有益的刑事治理經(jīng)驗(yàn)，中國(guó)也時(shí)刻緊跟國(guó)際網(wǎng)絡(luò)治理浪潮，通過(guò)整合上層政策與時(shí)展優(yōu)勢(shì)，加快落實(shí)實(shí)體法與程序法協(xié)同發(fā)展，考察當(dāng)前國(guó)內(nèi)外網(wǎng)絡(luò)安全刑事保障現(xiàn)狀，尋找我國(guó)網(wǎng)絡(luò)治理的進(jìn)步空間，認(rèn)清網(wǎng)絡(luò)安全刑事保障機(jī)制的戰(zhàn)略定位，積極推動(dòng)我國(guó)網(wǎng)絡(luò)治理體系的完善，提升網(wǎng)絡(luò)空間防護(hù)能力。

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)安全;刑事保障;國(guó)際刑事機(jī)制

網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的飛速發(fā)展極大地改變了現(xiàn)代人的生活方式、生產(chǎn)方式，為當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展帶來(lái)空前未有的繁榮。在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)革命推動(dòng)下形成的網(wǎng)絡(luò)空間，已成為人類生活的一個(gè)新空間，即陸地、海洋、空氣空間和外層空間之外的所謂“第五空間”。①然而，網(wǎng)絡(luò)信息結(jié)構(gòu)以及網(wǎng)絡(luò)空間快速更迭的同時(shí)，潛藏其中的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)與安全風(fēng)險(xiǎn)日益凸顯，網(wǎng)絡(luò)病毒泛濫、信息泄露屢控不止、黑客入侵事件層出不窮，一系列網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的異化使用無(wú)疑嚴(yán)厲拷問(wèn)著當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)空間的安全治理，為網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展帶來(lái)了前所未有的挑戰(zhàn)與威脅。放眼全球，面對(duì)接踵而至的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用風(fēng)險(xiǎn)以及與日俱增的網(wǎng)絡(luò)犯罪態(tài)勢(shì)，國(guó)際社會(huì)與各國(guó)均無(wú)法避免地聚焦保障全球網(wǎng)絡(luò)安全的有效策略和可行機(jī)制，由此所引發(fā)的法律適用與立法實(shí)踐的大討論已成為眾多立法者、司法者、法學(xué)家投身網(wǎng)絡(luò)安全保障命題的重要契機(jī)。如何在繼續(xù)完善互聯(lián)網(wǎng)1．0時(shí)代就已經(jīng)出現(xiàn)并不斷升級(jí)的針對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的攻擊與破壞行為規(guī)制的同時(shí)，進(jìn)一步針對(duì)傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化、網(wǎng)絡(luò)犯罪常態(tài)化的特點(diǎn)進(jìn)行有效規(guī)制，特別是如何規(guī)制“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代互聯(lián)網(wǎng)業(yè)者的非法行為，就成為當(dāng)代信息社會(huì)刑法必須直面和正視的一個(gè)時(shí)代挑戰(zhàn)。②防控日益嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)異化風(fēng)險(xiǎn)以及構(gòu)建有效的網(wǎng)絡(luò)安全治理方案成為全球議題，刑事法律制度作為重要的法治手段能有效保障網(wǎng)絡(luò)安全法益因而備受關(guān)注。

一、網(wǎng)絡(luò)安全刑事保障的域外考察

歐美發(fā)達(dá)國(guó)家得益于其前沿的科技水平長(zhǎng)期主導(dǎo)著全球網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展動(dòng)向，而網(wǎng)絡(luò)技術(shù)異化風(fēng)險(xiǎn)所帶來(lái)的一系列網(wǎng)絡(luò)安全危機(jī)同樣令歐美國(guó)家苦不堪言，為此國(guó)際社會(huì)不得不通過(guò)法治方案謀求控制網(wǎng)絡(luò)犯罪、維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間的正常秩序。

(一)歐美國(guó)家率先發(fā)力

歐美國(guó)家基于其技術(shù)優(yōu)勢(shì)，長(zhǎng)期在網(wǎng)絡(luò)空間治理的博弈中占據(jù)絕對(duì)的領(lǐng)先地位，同時(shí)發(fā)達(dá)國(guó)家憑借核心技術(shù)壟斷在其主導(dǎo)構(gòu)建的國(guó)際網(wǎng)絡(luò)體系中成為權(quán)力中心，在國(guó)際舞臺(tái)引領(lǐng)輿論導(dǎo)向。以美國(guó)為例，《計(jì)算機(jī)欺詐與濫用法》(《ComputerFraudandAbuseActof1986CFAA》)是聯(lián)邦政府打擊計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要基石，是聯(lián)邦政府最主要的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪立法，③但是，隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪在美國(guó)的演化和擴(kuò)散，它“既不是全新類型的犯罪，也不完全是傳統(tǒng)犯罪的新形式，”④這一點(diǎn)在美國(guó)逐漸成為立法者和學(xué)界的共識(shí)。⑤在“9•11事件”發(fā)生后不到一個(gè)半月，美國(guó)政府迅速頒布《愛(ài)國(guó)者法案》(《USAPatriotAct》)⑥，由于接連受到恐怖襲擊以及金融危機(jī)的影響，2009年奧巴馬上臺(tái)后，美國(guó)政府明顯加快了網(wǎng)絡(luò)安全立法，同年就出臺(tái)了《網(wǎng)絡(luò)安全法》(《CybersecurityAct》)，其后備受關(guān)注的《網(wǎng)絡(luò)安全信息共享法案》(《CybersecurityInforma-tionSharingAct》)于2015年10月27日順利通過(guò)，并結(jié)合當(dāng)時(shí)網(wǎng)絡(luò)犯罪的新形勢(shì)進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)整，《網(wǎng)絡(luò)安全信息共享法案》更名為《2015年網(wǎng)絡(luò)安全法案》(《CybersecurityActof2015》)，并于2015年12月18日生效實(shí)施。這些立法舉措使得美國(guó)長(zhǎng)期保持網(wǎng)絡(luò)安全治理的領(lǐng)先地位，從而鞏固美國(guó)在全球網(wǎng)絡(luò)治理的話語(yǔ)權(quán)。

本文作者：張能全 單位：西南政法大學(xué)訴訟法與司法改革研究中心

我國(guó)刑事司法改革主要誤區(qū)

在新中國(guó)成立近半個(gè)多世紀(jì)后的今天，國(guó)家法治已經(jīng)上升為黨和國(guó)家的重大戰(zhàn)略決策，而且政治、經(jīng)濟(jì)與文化等各方面的迅速發(fā)展也積極推動(dòng)了國(guó)家法制建設(shè)繼而為司法改革的順利啟動(dòng)準(zhǔn)備了條件。隨著黨的十四大提出依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家戰(zhàn)略目標(biāo)以來(lái)，從法學(xué)理論界到司法實(shí)務(wù)界，從中央到地方，全國(guó)各地都掀起了依法治國(guó)的建設(shè)高潮，同時(shí)也啟動(dòng)了司法改革理論探討與實(shí)踐探索。學(xué)術(shù)界系統(tǒng)疏理了西方法治的發(fā)展源流、國(guó)家法治的特征與內(nèi)涵，中國(guó)法治建設(shè)主要內(nèi)容及階段步驟等問(wèn)題。但如何將成熟的法治經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)具體實(shí)際情況相結(jié)合，既要參考借鑒法治國(guó)家的普遍做法，又要顧及我國(guó)特定歷史階段的具體國(guó)情，從而制定出切實(shí)可行的改革方案方面還存在諸多不足。受地理阻隔及多種因素影響，東西方制度文化的交流對(duì)話一直存在諸多障礙，改革開(kāi)放擴(kuò)大了對(duì)外交流但受語(yǔ)言文字所限，我國(guó)理論界翻譯介紹了大量英美法國(guó)家的法典及著述，當(dāng)然通過(guò)英語(yǔ)也轉(zhuǎn)譯編著了一些大陸法國(guó)家的法學(xué)著作，但學(xué)術(shù)界明顯傾向于贊同借鑒英美法國(guó)家法律制度的改革思路。同樣，部分刑事訴訟法學(xué)者對(duì)英美法國(guó)家刑事訴訟領(lǐng)域若干制度安排與程序設(shè)置趨之若鶩，過(guò)度強(qiáng)調(diào)了引進(jìn)英美法國(guó)家對(duì)抗式訴訟模式的必要性而對(duì)大陸法國(guó)家職權(quán)式訴訟制度研究重視不夠。繼而認(rèn)為我國(guó)刑事訴訟制度與大陸法國(guó)家的職權(quán)式訴訟十分近似，提出必須借鑒英美法國(guó)家刑事訴訟制度來(lái)全面改造我國(guó)刑事司法的具體設(shè)想。實(shí)際上，客觀理性認(rèn)識(shí)世界各國(guó)法治發(fā)展主流趨勢(shì)，正確處理本土與域外的關(guān)系，確保移植后的法律制度在本土生根和成活才是司法改革必須優(yōu)先考慮的重要問(wèn)題。刑事訴訟法修正案具體實(shí)踐“穿新鞋、走老路”現(xiàn)象證明此次修改并沒(méi)有完全取得成功。實(shí)踐證明，“只有內(nèi)生于本國(guó)深厚土壤的司法改革，才能體現(xiàn)時(shí)展的要求，才能真正具有強(qiáng)大的生命力。我們必須立足國(guó)情條件，探索符合本國(guó)司法國(guó)情條件的司法發(fā)展道路。”［1］在探討刑事訴訟法再修改及刑事司法改革的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)摒棄那種不顧現(xiàn)實(shí)國(guó)情的過(guò)分理想化的改革思路，一味強(qiáng)調(diào)某些法治國(guó)家的做法好就主張全面照搬而不考慮該制度需要相應(yīng)的政治、經(jīng)濟(jì)與文化環(huán)境條件，不考慮制度的本土適應(yīng)性而片面奉行拿來(lái)主義，從而導(dǎo)致改革后的制度運(yùn)行不暢甚至阻塞現(xiàn)象出現(xiàn)。

與片面鐘情于英美法制度的極端論調(diào)相比較，另一種更為極端的觀點(diǎn)不僅在刑事訴訟法學(xué)界，而且在其他社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域持續(xù)發(fā)酵和廣泛蔓延，那就是認(rèn)為中國(guó)有著五千年悠久歷史文化傳統(tǒng)，制度文明遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)世界任何國(guó)家，沒(méi)有必要向其他地域文明學(xué)習(xí)而只需要總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)就足以解決當(dāng)今中國(guó)面臨的各種問(wèn)題。特別是隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)改革取得巨大成功帶來(lái)的整體國(guó)力提升而產(chǎn)生的盲目自大情緒正在逐漸擴(kuò)展，有關(guān)“中國(guó)模式與中國(guó)道路”的爭(zhēng)執(zhí)正在影響甚至沖淡早先確定的法治理想，國(guó)家法治的具體實(shí)踐在一定程度上呈現(xiàn)出衰減態(tài)勢(shì)。有人曾斷言，世界不存在普遍的法律模式，中國(guó)法治必須從中國(guó)的本土資源中演化創(chuàng)造出來(lái)。［2］(P55)其中預(yù)設(shè)的理論推斷便是西方法治經(jīng)驗(yàn)對(duì)于中國(guó)指導(dǎo)十分有限，制度設(shè)計(jì)需要根據(jù)中國(guó)情況結(jié)合自身歷史加以總結(jié)和創(chuàng)新。應(yīng)當(dāng)明確的是，制度創(chuàng)新固然需要從本國(guó)實(shí)際出發(fā)，具體問(wèn)題具體分析，但更需要吸收和借鑒。唯有如此，制度創(chuàng)新與文化進(jìn)步才有可能。英國(guó)哲學(xué)家羅素曾指出，“不同文化之間的交流過(guò)去已被多次證明是人類文明發(fā)展的里程碑。希臘學(xué)習(xí)埃及，羅馬借鑒希臘，阿拉伯參照羅馬帝國(guó)，中世紀(jì)歐洲又模仿阿拉伯，文藝復(fù)興時(shí)期的歐洲則仿效拜占庭帝國(guó)。”［3］(P271)那種認(rèn)為西方法治經(jīng)驗(yàn)不具有普遍意義的論斷既不符合歷史事實(shí)，也不符合現(xiàn)實(shí)情況，因?yàn)槭澜绱蠖鄶?shù)國(guó)家都已經(jīng)或者正在朝著民主法治方向建構(gòu)本國(guó)的社會(huì)制度體系。上述思維投射在刑事訴訟法學(xué)研究領(lǐng)域中，便是過(guò)分強(qiáng)調(diào)中國(guó)本土經(jīng)驗(yàn)的合理性而否認(rèn)改革的必要性。諸如中國(guó)刑事司法制度作為中國(guó)特色社會(huì)主義法律制度的重要組成部分具有極大優(yōu)越性，檢察監(jiān)督具有完全正當(dāng)性，刑事司法權(quán)力配置與制度安排有充分的憲法依據(jù)而不需要體制改革，只需要進(jìn)行具體工作機(jī)制的改革完善等等。目前，隨著司法大眾化命題被熱烈研討并付諸具體實(shí)踐，產(chǎn)生了一股否定“司法職業(yè)化與精英化道路”的改革思潮。而司法的職業(yè)化過(guò)程早已被西方法治國(guó)家證明是必須堅(jiān)持的法治化根本立場(chǎng)和基本路徑。當(dāng)然司法本身不可能遠(yuǎn)離民眾，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持二者的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，反對(duì)人為割裂。刑事訴訟法學(xué)實(shí)證研究正全面取代價(jià)值研究與比較研究而成為主流研究范式，但其過(guò)分注重本土經(jīng)驗(yàn)的思維方式與理論學(xué)說(shuō)反映出研究領(lǐng)域中存在相當(dāng)程度的關(guān)門主義情緒。

與理論研究中存在的兩種極端傾向不同，司法實(shí)務(wù)部門不太關(guān)注學(xué)界中的理論爭(zhēng)執(zhí)。在黨和國(guó)家還沒(méi)有就司法改革進(jìn)行總體布置和統(tǒng)籌安排的情況下，司法專門機(jī)關(guān)已經(jīng)如火如荼在各自轄區(qū)展開(kāi)了大規(guī)模的刑事司法改革探索行動(dòng)。有的地區(qū)和部門比較注重結(jié)合本地實(shí)際提出改革具體目標(biāo)，如有效打擊犯罪以維護(hù)治安問(wèn)題、具體辦案工作機(jī)制問(wèn)題以及刑事司法如何尊重民意、關(guān)注民生、反映民情等問(wèn)題;有的地區(qū)和部門則緊跟刑事訴訟法學(xué)前沿研究步伐，急切嘗試引進(jìn)陪審團(tuán)、沉默權(quán)、辯訴交易、先例判決等英美法國(guó)家刑事司法的具體程序制度而不考慮可能產(chǎn)生超越國(guó)家憲法和現(xiàn)行法律規(guī)定的違法后果。各個(gè)地區(qū)的司法改革與各個(gè)部門的司法改革甚至同一部門上下級(jí)之間的司法改革在目的、內(nèi)容、階段與具體步驟等方面都存在巨大差異，使得司法改革呈現(xiàn)出眼花繚亂的景象。有學(xué)者批評(píng)指出，我國(guó)司法改革的透明度不高，國(guó)民的參與主體性嚴(yán)重缺失，與人民當(dāng)家做主的要求相差甚遠(yuǎn)。［4］我們認(rèn)為，國(guó)家司法改革本身是一項(xiàng)制度建設(shè)系統(tǒng)工程，不僅需要理論論證，更需要對(duì)司法改革的目的、內(nèi)容、階段、實(shí)施步驟及相關(guān)配套措施做出全面系統(tǒng)的謀劃和科學(xué)理性的設(shè)計(jì)。前述那些各行其是與遍地開(kāi)花式的司法改革實(shí)踐完全依靠摸索，不僅具有濃重的感性色彩與探索嘗試性質(zhì)，而且其做法往往前后矛盾、上下抵觸甚至左右沖突。［5］這種改革本身是對(duì)國(guó)家法治建設(shè)的恣意破壞，嚴(yán)重?fù)p害了法律的權(quán)威性與司法公信力，將會(huì)帶來(lái)普遍的司法信任危機(jī)。刑事司法改革理應(yīng)經(jīng)過(guò)嚴(yán)密而充分的理論論證，并將改革舉措作用于具體實(shí)踐，然后再對(duì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行系統(tǒng)總結(jié)并上升為制度規(guī)則，最后回到實(shí)踐中加以驗(yàn)證和正式實(shí)施的過(guò)程。自行其是與遍地開(kāi)花式的刑事司法改革，其結(jié)果只能使改革裹足不前與徘徊反復(fù)。既不可能促進(jìn)改革取得成功，甚至可能使國(guó)家司法制度陷入十分混亂的格局。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

我國(guó)刑事司法改革誤區(qū)反映出的認(rèn)識(shí)論與方法論謬誤

深刻反思上述改革不良傾向，不難發(fā)現(xiàn)其中存在諸多認(rèn)識(shí)論和方法論謬誤，這些謬誤如果不及時(shí)檢討就會(huì)對(duì)刑事司法改革進(jìn)程帶來(lái)嚴(yán)重危害，研究這些錯(cuò)誤并適時(shí)加以校正是保證刑事司法改革順利進(jìn)行的基本前提。因?yàn)槿魏胃母飳?shí)踐既不能離開(kāi)基本理論的科學(xué)指導(dǎo)，更不能違背認(rèn)識(shí)論和方法論原則。馬克思主義認(rèn)識(shí)論與方法論作為指導(dǎo)人們實(shí)踐的理論體系與科學(xué)方法是展開(kāi)司法改革實(shí)踐探索的關(guān)鍵鑰匙，刑事司法改革同樣需要切實(shí)遵循。只有掌握司法制度理論的普遍規(guī)律與基本的方法論工具并確立科學(xué)的世界觀和理性的價(jià)值觀，才能展開(kāi)切實(shí)有效的刑事司法改革路徑探索。具體來(lái)說(shuō)，刑事司法改革中存在的認(rèn)識(shí)謬誤主要有以下表現(xiàn):

作者：商小平 單位：中國(guó)刑警學(xué)院

中國(guó)刑警學(xué)院治安學(xué)專業(yè)，是于2006年3月經(jīng)教育部批準(zhǔn)設(shè)立的一個(gè)新增專業(yè)。與刑警學(xué)院設(shè)置的其他專業(yè)相比，治安學(xué)專業(yè)是一個(gè)既年輕又成熟的專業(yè)。說(shuō)它年輕，是因?yàn)樽鳛楣哺咝Ｒ粋€(gè)獨(dú)立的本科專業(yè)，它申請(qǐng)獲批的時(shí)間距今僅僅一年有余；說(shuō)它成熟，是因?yàn)樗某砷L(zhǎng)歷程卻和學(xué)院的發(fā)展史一樣漫長(zhǎng)。多年來(lái)，治安學(xué)專業(yè)的教學(xué)內(nèi)容與教學(xué)活動(dòng)，始終是中國(guó)刑警學(xué)院整體教學(xué)活動(dòng)中不可或缺的重要組成部分。從這一點(diǎn)上說(shuō)，過(guò)去的中國(guó)刑警學(xué)院治安學(xué)專業(yè)，是一個(gè)“無(wú)其名，而有其實(shí)”的專業(yè)。中國(guó)刑警學(xué)院治安學(xué)專業(yè)與全國(guó)各類公安院校的治安學(xué)、治安管理專業(yè)相比，是一個(gè)獨(dú)具教學(xué)特色的專業(yè)。在專業(yè)發(fā)展規(guī)劃及人才培養(yǎng)方案中，從“人才培養(yǎng)目標(biāo)”到教學(xué)實(shí)施線路，不乏“人無(wú)我有”的內(nèi)容。

一、建設(shè)刑警學(xué)院治安學(xué)專業(yè)“特色”的優(yōu)勢(shì)條件

（一）刑警學(xué)院半個(gè)多世紀(jì)的辦學(xué)特色積累，為建設(shè)與發(fā)展治安學(xué)專業(yè)“特色”奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)中國(guó)刑警學(xué)院前身始建于1948年5月的“東北公安訓(xùn)練隊(duì)”，1949年1月14日定名為東北公安干部學(xué)校。中華人民共和國(guó)成立后的1954年，學(xué)校歸屬公安部，并擴(kuò)建為中央人民警察干部學(xué)校。之后又陸續(xù)將公安部分設(shè)于地方的7家業(yè)務(wù)單位吸收入校，擴(kuò)大了辦學(xué)規(guī)模。經(jīng)過(guò)幾十年的發(fā)展壯大后，1981年11月25日，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，掛牌成立了直屬于公安部的中國(guó)刑事警察學(xué)院，這是新中國(guó)第一所全日制本科公安高校。作為公安高校，中國(guó)刑警學(xué)院既嚴(yán)格遵守我國(guó)高等教育的一般規(guī)律，又著重突出公安教育的職業(yè)特性，密切關(guān)注我國(guó)各個(gè)時(shí)期的社會(huì)治安動(dòng)態(tài)。半個(gè)多世紀(jì)以來(lái)，通過(guò)幾代警院人教學(xué)的實(shí)踐與探索，基本形成了獨(dú)具風(fēng)格的刑警學(xué)院辦學(xué)特色。

1．科學(xué)可行的辦學(xué)戰(zhàn)略定位，為治安學(xué)專業(yè)的建設(shè)與發(fā)展設(shè)定了特色目標(biāo)由于公安工作內(nèi)容的龐雜性與艱巨性，使得公安工作的業(yè)務(wù)分工日益明晰、具體。刑偵、治安、內(nèi)保、消防、交通、邊防等工作內(nèi)容的專業(yè)性特征也日益明顯。與之相應(yīng)的公安專業(yè)人才隊(duì)伍也隨之陣營(yíng)分明。應(yīng)中國(guó)社會(huì)發(fā)展和公安工作所需，中國(guó)刑警學(xué)院將自己的辦學(xué)戰(zhàn)略目標(biāo)定位為：在全國(guó)公安院校中具有優(yōu)勢(shì)明顯的學(xué)科專業(yè)體系和領(lǐng)先的教學(xué)科研地位，擁有一流的師資隊(duì)伍和一批國(guó)內(nèi)知名的偵查、刑事科學(xué)技術(shù)專家。把學(xué)院建成全國(guó)公安學(xué)歷教育和在職民警培訓(xùn)的主要基地，刑事偵查和刑事技術(shù)領(lǐng)域的最高學(xué)府，特色鮮明、國(guó)內(nèi)領(lǐng)先、世界知名的警察大學(xué)。

2．獨(dú)具特色的人才培養(yǎng)目標(biāo)，為治安學(xué)專業(yè)的建設(shè)與發(fā)展設(shè)定了特色標(biāo)準(zhǔn)培養(yǎng)人才，是高校的根本任務(wù)。培養(yǎng)基礎(chǔ)知識(shí)扎實(shí)、專業(yè)特色鮮明的高質(zhì)量人才，是高校在教育競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境中求生、求強(qiáng)的動(dòng)力源。圍繞辦學(xué)戰(zhàn)略定位和社會(huì)治安形勢(shì)所需，刑警學(xué)院將人才培養(yǎng)目標(biāo)定位為：高素質(zhì)的刑事偵查和刑事技術(shù)人員。與其他公安高校相比，刑警學(xué)院在培養(yǎng)適應(yīng)公安工作“通才”的基礎(chǔ)上，更加側(cè)重培養(yǎng)“刑事偵查”與“刑事科學(xué)技術(shù)”方面的“專才”。學(xué)院培養(yǎng)目標(biāo)的這個(gè)“頂層設(shè)計(jì)”，為治安學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)設(shè)定了特色標(biāo)準(zhǔn)，為制定人才培養(yǎng)方案設(shè)定了方向。即在培養(yǎng)適應(yīng)當(dāng)代社會(huì)治安管理工作“通才”的基礎(chǔ)上，注重培養(yǎng)“學(xué)有專長(zhǎng)，術(shù)有專攻”的“T型”人才。

3．與時(shí)俱進(jìn)的教育理念，為治安學(xué)專業(yè)的特色建設(shè)提供了意識(shí)導(dǎo)向教育理念是辦學(xué)的靈魂，它統(tǒng)領(lǐng)著學(xué)校活動(dòng)的方方面面。無(wú)形規(guī)制著師生員工的教學(xué)行為。隨著公安高教改革工作的逐步深入，刑警學(xué)院認(rèn)真貫徹執(zhí)行中共中央、國(guó)務(wù)院《關(guān)于深化教育改革全面推進(jìn)素質(zhì)教育的決定》和公安部《關(guān)于制定公安類本科專業(yè)培養(yǎng)方案的意見(jiàn)》等文件精神，牢固樹(shù)立了現(xiàn)代教育理念。包括：“以人為本、培育個(gè)性”的教育觀，“知識(shí)、素質(zhì)、能力全面發(fā)展”的人才質(zhì)量觀，“面向公安實(shí)戰(zhàn)”的服務(wù)社會(huì)觀，“以特色求生存”的科學(xué)發(fā)展觀，“應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化挑戰(zhàn)”的開(kāi)放辦學(xué)觀。