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民法典的制定機(jī)關(guān)范文1

關(guān)鍵詞：債權(quán)法；債法總則；中國民法典；中國特色社會主義法律體系；新中華法系

（一）民法典時代：債權(quán)法而不是債法總則

在大陸法系的形成與擴(kuò)張當(dāng)中，債法總則的存廢并不構(gòu)成一個問題。只不過因立法體系的法學(xué)階梯式與潘德克吞式的區(qū)分而形成不同的法統(tǒng)，但法國與德國沒有爭吵過。債法總則的存廢是一個中國的問題，在民法典編纂的討論中,是否設(shè)立債法總則是一個富有爭議的問題。王利明教授認(rèn)為,“這是一個爭議非常大的問題”。［1］在民法學(xué)界形成多數(shù)派力挺設(shè)立債法總則之時，立法機(jī)關(guān)卻不當(dāng)回事地公布了廢除債法總則的民法典草案，是否設(shè)立債法總則便從理論問題“人為”地上升為“很嚴(yán)重”的立法問題。迄今，在中國特色社會主義法律體系在2010年已如期建成之后，民法典的制定卻至今步履遲緩，債法總則的設(shè)立還似乎是后“中國特色”時代的一個尚未塵埃落定的法律問題。但這也是一個落伍的有些缺乏智識的人云亦云、以訛傳訛的問題。債法總則問題具有民法通則歷史的時代性，在推動民法典的新時代，在采取單行法方式制定的立法技術(shù)而物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等已紛紛問世的背景下，是否應(yīng)制定一部債權(quán)法才構(gòu)成一個民法典的理論與立法問題。合乎邏輯地說，制定債權(quán)法問題而不再是債法總則問題，才是民法典時代應(yīng)該研究與考量的問題，再談?wù)搨倓t的設(shè)立已沒有任何的意義。

（二）制定債權(quán)法的理路分析

制定債權(quán)法問題抑或是債法總則問題，具有一定的符號及形式特征，兩者之關(guān)系正如民法典之于民法通則，是繼承性的問題，既有理論大體的重疊，也有批判與揚(yáng)棄的互異。兩者的理論基礎(chǔ)以及民法方法論也大體相通。制定債權(quán)法問題的諸多理路應(yīng)作方法論角度的檢索與梳理，再加之甄別權(quán)衡，才能綜合考量與設(shè)計債權(quán)法在民法典中地位。

之一：立法技術(shù)論。簡單認(rèn)為是否制定一部債權(quán)法，歸由法典固有的便利及抽象的邏輯說了算，也過于任意化應(yīng)否決。因為，馬克思列寧主義告訴我們立法不是立法者精神決定的而不過在表述生活中的權(quán)利而已，立法機(jī)關(guān)一陣腦子發(fā)熱拍板定案，應(yīng)該不行。

之二：因襲法統(tǒng)論。認(rèn)為我國民法抄自臺灣，臺灣抄自德國，德國制定了債務(wù)關(guān)系法，這樣我們也體系性也搞一部債權(quán)法，也頗欠慎重。如前所述，以前的設(shè)立債法總則問題及當(dāng)今也言的制定債權(quán)法問題，是一個中國的問題，是與中國歷史傳統(tǒng)及具體國情相結(jié)合的中國化的問題，德國怎么搞我們就怎么搞，這種理論依據(jù)也很牽強(qiáng)。何況中國的法律一直是反傳統(tǒng)的，一勝利，傳統(tǒng)的封建時代的中國法系就在中國被西法東漸替代了，中國社會主義一宣告勝利資本主義的六法全書也就被取締了，一到改革開放，前蘇聯(lián)傳播過來的所謂社會主義法系的東東也逐步見馬克思，見列寧了。因此，在中國法制包括民法的現(xiàn)代化歷程中，傳統(tǒng)并不是一個有分量的積極因素，反而是新的中國法系創(chuàng)新過程中應(yīng)不斷破舊立新的消極的因素。

之三：國際趨同論。柳經(jīng)緯教授主張設(shè)立債法總則是多數(shù)國家(地區(qū))民法典的通例，因此我國也應(yīng)對債法進(jìn)行專門立法。［2］先不計較全球化時代國際民法統(tǒng)一立法的合理性，很簡單的道理，個個都去偷盜奸擄掠，人人都去蹲班房，難道你也一并跟風(fēng)嗎？答案當(dāng)然是否定的。因此，國際趨同的邏輯也不充分的，也沒有多大的說話權(quán)。

之四：民法理論。艾倫?沃森指出,法國民法典的基本結(jié)構(gòu)是法學(xué)理論傳統(tǒng)的產(chǎn)物,法國民法典編纂之前,在法國學(xué)者的著作中沒有類似總則的內(nèi)容;但在德國民法典編纂之前,德國的法學(xué)著作里則有總則的內(nèi)容,它是“關(guān)于《學(xué)說匯纂》方面著述著作的一個顯著特征”,“是自然法學(xué)家們?yōu)榱说玫狡毡榈?基本的法律原則而利用非常抽象的推理方法的結(jié)果”，［3］可見民法理論是民法典的基礎(chǔ)，不同的理論學(xué)說形成不同派別的法典。因此，民法理論構(gòu)成是否制定債權(quán)法問題的極其重要的邏輯機(jī)理。

之五：中國國情論。可以說，民法學(xué)界對制定債權(quán)法問題研究并不深入，迄今為止停留在法律層面爭與吵。法的本質(zhì)決定于物質(zhì)生活基礎(chǔ)，因此制定債權(quán)法問題應(yīng)放在宏大的市民社會的背景去尋找立論的依據(jù)及社會基礎(chǔ)，這是由馬克思列寧主義的科學(xué)立場決定的。而且作為一個中國的問題，不了解中國的國情顯然是不可以的。因此，筆者提出中國國情論，主張根據(jù)中國國情以及建立中國特色社會主義法律體系的目標(biāo)要求，在推動新的中華法系構(gòu)建設(shè)中“中國”式地研究及思考民法典中債權(quán)法的制定問題。筆者主張，根據(jù)中國國情及民法理論，制定一部《債權(quán)法》。

民法典的制定機(jī)關(guān)范文2

民法典制訂的背景是我在國市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，人民生活水平迅速提高，大眾理念與素質(zhì)發(fā)生較大變化的時期。學(xué)者之間有較大的分歧集中在民法典的制定于法學(xué)來說是否合情合理

一、當(dāng)前民法典制定問題的主要觀點(diǎn)

當(dāng)前在制訂民法典這一問題上學(xué)者的觀點(diǎn)主要有：一方面是贊成制定民法典的學(xué)者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三條思路，即"松散式"、"理想式"和"現(xiàn)實(shí)式"三種起草中國民法典的思路；王利明老師也就民法典的體系問題發(fā)表了演講；而徐國棟教授則對民法典的體系獨(dú)辟蹊徑，提出了自己新人文主義民法典的看法，并在此基礎(chǔ)上建立自己的綠色民法典。[1]另一方面是反對民法典制定的學(xué)者，如孟勤國教授所言"制訂民法規(guī)范的體系龐雜而混亂，制訂一部民法典，面臨的困難是非常之多的。民法典應(yīng)是社會大變革過后用以固定變革成果的產(chǎn)品，而當(dāng)前我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，許多民法問題仍存在爭議，尚缺乏基本條件"。[2]江平老師也曾在《中國民法典制訂的宏觀思考》中說："從世界范圍來看，我們可以見'大而全'的刑法典，卻難見到'大而全'的民法典。"[3]但我們?yōu)槭裁催€是一定要編纂一部民法典，而不是用眾多的單行法的集合去代替它呢？這是因為法典的作用遠(yuǎn)非眾多法律規(guī)范的集合可比。早在近代自然法的發(fā)展過程中，法典編纂運(yùn)動就已開始。那時人們編纂法典往往是在一種信念的支持下進(jìn)行的。這種信念認(rèn)為"一種理性的社會生活秩序的基礎(chǔ)，被認(rèn)為或許可以通過一種全面的法律規(guī)則的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]時至今日，雖然自然法法典運(yùn)動中的這種信念并不能完全概括出今天我們要編纂民法典的法律意義，但它的影響也是不容忽視的。也就是說，我們迫切需要建立一個科學(xué)體系來表征我們整個民法體系的完整。并且，"法典本身對體系化與邏輯性的追求"，也是它無敵的魅力所在。[5]

二、上述觀點(diǎn)的法學(xué)依據(jù)

對于制定民法典，學(xué)者一般從法學(xué)的角度出發(fā)，探討了其必要性、可能性。并在此基礎(chǔ)上對民法典的結(jié)構(gòu)體例安排也提出了一定的建議。如李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序所言："民法典是民法法系傳統(tǒng)的結(jié)晶…民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結(jié)果使傳統(tǒng)民法具本文由收集整理備兩種理性品格：一謂形式理性，二謂價值理性，即對人的終極關(guān)懷"。[6]今天，在傳統(tǒng)的家國觀念依然未獲根本性的轉(zhuǎn)變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權(quán)利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權(quán)與私權(quán)、國家和人民、政府與社會、政治與經(jīng)濟(jì)等重大關(guān)系?并進(jìn)而提倡所謂私權(quán)神圣，即個人權(quán)利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪，在私法領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾卧瓌t。因而民法典在制定時考慮了以下的制度設(shè)計。

第一，民法創(chuàng)設(shè)個人生存的基本條件。即《民法通則》意義上規(guī)定的民法調(diào)整的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。正如法國大律師蘭蓋特曾提出的"法律的精神是所有權(quán)"的命題。[7]這一命題深刻地揭示了財產(chǎn)權(quán)利在法權(quán)體系中的核心地位，由此可知財產(chǎn)對個人生存的決定性意義。民法的權(quán)利體系由財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)構(gòu)造而成，無論人身權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)的設(shè)定都是以人對物質(zhì)的把握為依歸。民法的主體制度確立了普遍的權(quán)利能力，這種普遍抽象的權(quán)利能力滌除了人身上的一切經(jīng)驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為"人"這一類的存在。

第二，民法典制定過程中的路徑問題。學(xué)者有"從理想出發(fā)考慮問題的權(quán)力"，立法者"從可操作性的角度考慮問題，兩者的折沖可達(dá)成一種理想與現(xiàn)實(shí)的平衡"。[8]而國內(nèi)大多民法學(xué)者認(rèn)為中國大陸應(yīng)當(dāng)遵循由習(xí)慣而習(xí)慣法到成文法至法典法的法律發(fā)展軌跡，盡快駛?cè)胫袊穹ǖ渲贫ǖ目燔嚨溃覀冇斜匾M(jìn)行冷靜思考民法法典化到底是目的還是手段。當(dāng)前法律制度更新速度可謂是日新月異，雖然應(yīng)以法典形式來保障民法的體系完備和邏輯縝密，但我們不可以對它過于苛求。如果為了等待一部過于理想的民法典而喪失恰當(dāng)?shù)牧⒎〞r機(jī)的話，是完全不值得的。我們可以佐以一些單行法，并兼適當(dāng)?shù)?類推"制度來彌補(bǔ)它的不完善之處。反思國內(nèi)學(xué)者主張中國制定民法典必要性的理由，不難看出其理由之牽強(qiáng)，其只能說明中國完善民法之必要性，但不能充分解釋中國為何制定民法典，因為民法并不等同于民法典，民法的完善并不意味著只有制定民法典這一條道路可走。[9]

三、民法典制定的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

民法，無論在傳統(tǒng)意義上還是現(xiàn)代意義上，都是與一定社會的商品關(guān)系緊密地聯(lián)系在一起的。民法的主要任務(wù)是為特定歷史時期的不同社會的商品經(jīng)濟(jì)服務(wù)的。民法典的制定雖然與立法者的主觀意志有著極為緊密的關(guān)系，但歸根結(jié)底取決于一定的社會經(jīng)濟(jì)條件，正如恩格斯所說"民法準(zhǔn)則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟(jì)生活條件"，是"將經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯為法律原則"。[10]從世界民事立法的發(fā)展史看，一部民法典的誕生，往往是該國社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)動的必然結(jié)果，與當(dāng)時所具備的社會經(jīng)濟(jì)條件有著不可分離的關(guān)系。目前，我國正處于社會主義初級階段,發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)將是我國人民所面臨的一項長期而艱巨的任務(wù)。故而依法經(jīng)濟(jì)學(xué)的眼光來重新審視我國民法典的制定，未必不是一種新的思路。

第一，人們面臨交替關(guān)系原理可理解為"人們面臨權(quán)衡取舍"當(dāng)人們組成社會時，他們面臨各種不同的權(quán)衡取舍。典型的是在"大炮與黃油"之間的選擇。在現(xiàn)代社會里，同樣重要的是清潔的環(huán)境和高收入水平之間的權(quán)衡取舍。[11]認(rèn)識到人們面臨權(quán)衡取舍本身并沒有告訴我們，人們將會或應(yīng)該做出什么決策。然而，認(rèn)識到生活中的權(quán)衡取舍是重要的，因為人們只有了解了他們面臨的選擇，才能做出良好的決策。同樣，在民法典制定過程中，人們普遍都經(jīng)歷了對于民法典和單行民事法律的對比選擇。民法典與民事單行法律的合理區(qū)分是我國民法典編纂過程中應(yīng)該加以認(rèn)真對待的問題。這種區(qū)分既要考慮到民法典的基本功能與屬性，也要考慮到民事單行法律與民法典的銜接關(guān)系。顯而易見

民法典的制定機(jī)關(guān)范文3

民事主體制度的實(shí)證解讀

時代留給我們的，我們也將其義無反顧的注入法典。如果說歷史法學(xué)派注重歷史和民族精神對于法典的影響，更注重歷史縱向發(fā)展留給我們的遺產(chǎn)。那么，我們還需要做的，就是將歷史橫向延展中的精華濃縮于法典之中。無論是《法國民法典》、《德國民法典》還是我國的《民法通則》，都是對歷史縱向發(fā)展和橫向延展中的現(xiàn)象的總結(jié)。《法國民法典》是法國大革命的產(chǎn)物，雖然其中仍留有若干舊思想的殘余，但終究是革命思想的體現(xiàn)。這種革命思想就是自由資產(chǎn)階級思想家的自由思想和人權(quán)思想。[7]在這樣的時代背景下，《法國民法典》在第一卷“人”中僅僅規(guī)定了自然人。法典似乎對團(tuán)體主體有意采取了回避的態(tài)度，學(xué)界普遍認(rèn)為，這種態(tài)度的目的乃是基于對封建宗教團(tuán)體的敵視。這一點(diǎn)不難理解，在摧毀了束縛人的封建制度和宗教團(tuán)體之后，繼承羅馬法個人主義思想，總結(jié)啟蒙運(yùn)動以來對人尊重的理想，《法國民法典》自然而然地要拋開自然人以外的民事主體，從骨子里透露出對個體人地位的標(biāo)榜和尊重。難怪法典于第8條規(guī)定：“所有法國人均享有民事權(quán)利。”雖然隨之經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，法國于1807年制定了《法國商法典》承認(rèn)了某些商業(yè)團(tuán)體的民事主體地位，但我們很難想象在法國人的眼中，在價值判斷的視角上，這些團(tuán)體有如同自然人一樣的地位。充其量它們是基于功利主義的原因而得到立法者的承認(rèn)。法典于1978年1月4日加入了第78—9號法律有關(guān)公司的內(nèi)容，然而，我們可以清晰地看出，第九編“公司”乃是位于第三卷“取得財產(chǎn)的各種方式”之下。無疑，該體例彰顯了當(dāng)今時代，團(tuán)體與自然人仍不具有相同的價值基礎(chǔ)。《德國民法典》于第一編“總則”的第一章規(guī)定了“人”，包括了自然人和法人。從這一立法例中，我們似乎可以得出，在《法國民法典》后近百年的《德國民法典》中，在價值基礎(chǔ)方面，法人一躍成為了與自然人并列的民事主體。而且，結(jié)合當(dāng)時德國社會的發(fā)展來看，法典制定之時，其正處于由自由資本主義向壟斷資本主義的過渡時期，個人本位漸衰，繼而代之的是社會本位的強(qiáng)化，這一切似乎都說明在《德國民法典》中，法人已經(jīng)不再是《法國民法典》時期的法人，社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展給其帶來了價值上的根基。事實(shí)果真如此嗎？筆者不以為然。首先，《德國民法典》深受康德思想的影響，而前文已述及，康德基于對個體人的尊重，并沒有賦予團(tuán)體以人格的內(nèi)涵。正如拉倫茨指出的那樣，法典中的人乃是形式上人的概念，對人的概念的形式化，使法律制度可以將人的概念適用于一些形成物。它們雖然不是倫理學(xué)意義上的人，但法律制度賦予它們“權(quán)利能力”。這些形成物就是“法人”。[8](P57)而且，德國人的思維注重邏輯，強(qiáng)調(diào)法典的美感，采用了概括的立法方法，由此而帶來的用“人”來統(tǒng)一自然人和法人的做法似乎并不能窺究其價值上的選擇和定位。可見，在《德國民法典》中，法人被設(shè)計為法律主體，并不是它與自然人相似或相同，而是另外的獨(dú)立理由。[9]在這里，所謂的獨(dú)立的理由，除了立法者對于學(xué)術(shù)爭論的寬容外，恐怕就是其功利主義立場了。中國《民法通則》于第二章和第三章分別以公民（自然人）和法人為標(biāo)題規(guī)定了中國的民事主體制度。而且，《民法通則》第36條規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。”與其所繼受的《德國民法典》不同，《民法通則》直接承認(rèn)了法人具有行為能力，采取了徹徹底底的法人實(shí)在說理論。但這也并不能表明中國民事立法中堅持自然人和法人具有相同的價值基礎(chǔ)。一方面，這種做法本身給我們的司法實(shí)踐造成了一定的困難；另一方面，結(jié)合《民法通則》制定之時的背景，我們可以很容易地否認(rèn)這種觀點(diǎn)。產(chǎn)生法人制度的主要原因，在于中國原有的經(jīng)濟(jì)管理體制限制和阻礙了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展……中國民法通則適應(yīng)中國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要，在總結(jié)中國經(jīng)濟(jì)體制改革經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，第一次以基本法的形式規(guī)定了法人制度。這對于保障經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)行，促進(jìn)中國社會主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，起到了積極的作用。[10](P155)可見，法人要在立法中占有一席之地，主要是基于其功利主義的效用，而非其他。

民事主體制度理論對中國未來民法典中的影響

民法典的制定機(jī)關(guān)范文4

關(guān)鍵詞：商事法律制度；商事主體；商法總則

一、當(dāng)前我國的商事法律制度現(xiàn)狀

商法是商事法律制度的表現(xiàn)形式。它是調(diào)整平等商事主體之間的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。而在我國卻沒有一部以《商法》命名的統(tǒng)一的商事法律規(guī)范，有關(guān)商事法律制度的規(guī)定也多以各種單行法的形式呈現(xiàn)，其中根據(jù)相關(guān)商事法律制度的規(guī)定內(nèi)容，我們將其分為規(guī)范商事主體的商事組織法律制度和規(guī)范商事行為的商事行為法律制度。其中商事組織法主要有《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨(dú)資企業(yè)法》等其他企業(yè)法律制度；而有關(guān)商事行為法的主要包括《票據(jù)法》、《海商法》、《證券法》、《保險法》等其他規(guī)范和引導(dǎo)商事行為的規(guī)則。因此我國當(dāng)前的商事法律制度呈現(xiàn)出單行法眾多，統(tǒng)率性的法律缺乏的狀態(tài)，希望國家立法機(jī)關(guān)能夠盡早出臺一部綱領(lǐng)性的商事法律規(guī)范，對各部單行法起到指導(dǎo)性作用。

二、商事法律制度存在的不足

我國現(xiàn)行的商事法律制度是在結(jié)合社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制而建立，且在規(guī)范商事主體和商事行為中發(fā)揮了重要作用，但由于我國并未充分具備統(tǒng)一的商事立法經(jīng)驗（自清末變律以來，我國只是頒布了一個未及實(shí)施的《大清商律草案》，從未制定過一部商法典或類似的立法文件），且我國商事法律制度發(fā)展時正處于經(jīng)濟(jì)體制變革時期，發(fā)展時間較短，因此我國的商事法律制度存在著缺陷和不足。

1.立法分散，缺乏統(tǒng)一的商事法律總則

自1992年以來，我國逐漸開始建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)，大量商事法律規(guī)范應(yīng)運(yùn)而生，海商法、公司法、票據(jù)法、保險法等。雖然我國出臺了大量的商事單行法，但是各個單行法都處于分散狀態(tài)，缺乏協(xié)調(diào)性。且各個單行法間的規(guī)定都相互獨(dú)立，無法形成商法體系內(nèi)應(yīng)有的聯(lián)系，呈現(xiàn)出彼此孤立、雜亂無章、不成體系，難收綱舉目張之效。這既不利于統(tǒng)一規(guī)制我國的市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也難以實(shí)現(xiàn)對單行商法原則、制度、規(guī)則的統(tǒng)一理解，使得單行商法的貫徹實(shí)施過程顯得孤立。因此為了統(tǒng)一有關(guān)商法的原則、商事主體種類、商事行為性質(zhì)等法律概念，應(yīng)該出臺一部綱領(lǐng)性的商法總則進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，使得各商事組織法和商事行為法能有一部具體適用的統(tǒng)率性法律。

2.商事登記制度混亂

由于我國并沒有一部統(tǒng)一的《商事登記法》，使得有關(guān)商事登記制度的規(guī)定多由零散的單行立法構(gòu)成，且各單行立法對登記制度的相關(guān)內(nèi)容都各自有所規(guī)定，使得它們之間的規(guī)定存在嚴(yán)重的交叉和沖突，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)趨漸成熟、市場主體趨向穩(wěn)定的情況下，此種商事登記制度的弊端逐漸顯現(xiàn)。一方面，由于缺乏統(tǒng)一的商事登記主體界定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了商事登記對象的不確定性，各種單行法規(guī)都規(guī)定了各自的法律調(diào)整對象，導(dǎo)致他們之間的規(guī)定存在交叉和沖突，甚至產(chǎn)生了空白地帶，使得一些對象無法被囊括。另一方面，由于登記對象和法律調(diào)整目的的不同，使得登記效力存在混亂，導(dǎo)致不同登記行為的效力存在差異。且由于立法的混亂與獨(dú)立，一種登記行為應(yīng)當(dāng)采取何種登記程序，并對應(yīng)何種登記效力處于不確定狀態(tài)，從而導(dǎo)致了實(shí)踐中登記法律效力的混亂。為此，我國需要出臺一部《商事登記法》進(jìn)而統(tǒng)一商事登記的相關(guān)法律、法規(guī)，明確商事登記的主體和商事登記的效力。

三、我國商事法律制度的完善

民法與商法關(guān)系密切，無論是在德國或者是在法國，《民法典》與《商法典》都近乎在同一時間段內(nèi)相繼頒布，由此歷史現(xiàn)象表明，商法是不依賴于民法而產(chǎn)生的法律現(xiàn)象，它與民法一起適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)的需要而同步發(fā)展。為此，有關(guān)民法與商法之間應(yīng)當(dāng)如何在法律中進(jìn)行揉合或者區(qū)分，我國學(xué)者們主要持兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)主張“民商合一”，即設(shè)立民法典即可，無需再設(shè)立商法典，有關(guān)商事法律制度由民法典進(jìn)行相關(guān)統(tǒng)率；另一種觀點(diǎn)主張在設(shè)立民法典外，仍然需要另外設(shè)立一部商法典專門規(guī)定相關(guān)商事法律制度。為此，在完善商事法律制度的時候應(yīng)當(dāng)結(jié)合民事立法現(xiàn)狀進(jìn)行探討。

1.推進(jìn)商法總則的制定

在當(dāng)前我國現(xiàn)行的法律當(dāng)中商法多以各種單行法的形式加以表現(xiàn)，比如公司法、保險法、證券法、海商法、票據(jù)法等，它們從制定之初到現(xiàn)在已經(jīng)有將近十多年的歷史，而且經(jīng)過十多年的實(shí)踐與修改也已經(jīng)逐漸成為了能起獨(dú)立作用的法律部門，因此形式上把這些已頒布的單行法再統(tǒng)成一部商法典已無必要，且相互揉合的立法成本較高。因此，它們依然可以按照商事單行法的模式繼續(xù)存在。由此可見我國商法典的制定已無必要，但是有關(guān)商法的綱領(lǐng)性規(guī)定，如商事主體、商法的基本原則、商事行為等應(yīng)當(dāng)手制定一部有關(guān)商法的總則進(jìn)行明確。而關(guān)于商法總則的制定模式學(xué)界主張兩種模式：一是在民法典中規(guī)定商法總則，即把商事主體、商事行為、商事、商事權(quán)利歸納到了民法典相應(yīng)各篇章中，完全實(shí)行民商合一。二是在民法典外另立一部商事通則，將商事活動原、商事主體類型、商事行為內(nèi)容、商事登記制度等加以規(guī)定，起當(dāng)初民法通則的作用。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取第一種立法方式，即在民法典中規(guī)定商法總則的內(nèi)容。因為商法上的許多法律概念都是在民法的基礎(chǔ)概念上進(jìn)行完善發(fā)展而成的，兩者存在一定的揉合性，且不另立商事通則可以在一定程度上節(jié)約立法成本。無論我國將來采取何種制定模式，但當(dāng)我國在著手制定《民法典》的時候，有關(guān)商法總則的制定就必定要納入考慮的范疇，即是否將其納入民法典當(dāng)中，這在一定意義上就促進(jìn)了商法總則的制定。

2.促進(jìn)商事主體范疇的明確

目前我國并沒有一部法律對商主體的概念進(jìn)行明確，對商事主體的認(rèn)定我們也未明確是采用《法國商法典》的客觀主義、《德國商法典》的主觀主義、《日本商法典》的折中主義還是我國自己根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會需要制定的第四種主義，因此在市場經(jīng)濟(jì)中有時會導(dǎo)致民事主體與商事主體適用的混合，不利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為此制定一部統(tǒng)一的規(guī)則明確商事主體的范疇實(shí)為必要。

作為私法中的兩大領(lǐng)域，商法和民法關(guān)系十分密切。因此，當(dāng)我們在進(jìn)行《民法典》的編纂時，必定要對民事主體的相關(guān)概念進(jìn)行進(jìn)一步的明確和闡述，而民事主體的范疇在進(jìn)行明確后，以它為基礎(chǔ)的商事主體概念也將會得到進(jìn)一步明確。因為商事主體是以民事主體為基礎(chǔ)并滿足相關(guān)商事法律法規(guī)資格要求而確立的。為此，商事主體法律制度是以民事主體法律制度為基礎(chǔ)，在完善相關(guān)民事主體法律制度的同時，商事主體法律制度也得以進(jìn)一步完善。所以我國《民法典》的著手編纂，對商事主體范疇的進(jìn)一步明確將具有推動作用。

3.彌補(bǔ)現(xiàn)有的商事立法漏洞

目前我國現(xiàn)行的民事單行法和商事單行法眾多，其中《合同法》更是一部體現(xiàn)“民商合一”典型的代表法律。因此無論我國將來立法模式是實(shí)行“民商合一”或者是“民商分立”，都避免不了要對現(xiàn)行的民商事單行法進(jìn)行一次系統(tǒng)性整合，有關(guān)民事法律規(guī)定或者是商事法律規(guī)定是將其納入民法典的組成部分還是繼續(xù)以單行法形式存在也是立法所不可忽略的問題。為此，當(dāng)著手編纂《民法典》時將會對現(xiàn)有的民商事法律法規(guī)進(jìn)行一次篩選，這一方面將有利于進(jìn)一步界定出商事法律與民事法律之間存在的相同點(diǎn)和差異，，揉合出最有利調(diào)整平等主體之間社會關(guān)系的法律；另一方面也會發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有民商事法規(guī)的不足，進(jìn)而采取相應(yīng)的彌補(bǔ)措施，例如在商法上，缺乏一部統(tǒng)一商事登記的商事登記法、缺乏一部規(guī)定合作社的合作社法以及缺乏一部規(guī)定小商販經(jīng)營活動的商販法等。

四、小結(jié)

我國是民商合一的立法模式，在將來推進(jìn)《民法典》編撰的過程中，需要妥善處理民事法律制度與商事法律制度的關(guān)系，而當(dāng)前我國商事單行法眾多，立法分散，缺乏一部具有統(tǒng)率作用的商事法律規(guī)范，導(dǎo)致法律適用過程中容易產(chǎn)生沖突，為了統(tǒng)一商事法律規(guī)范的適用、構(gòu)建我國的商事法律制度，需要促進(jìn)商事法律總則內(nèi)容的制定，明確商事主體的范疇以及彌補(bǔ)現(xiàn)有的商事立法漏洞，促進(jìn)相關(guān)法律法規(guī)的出臺。為此，筆者在綜合現(xiàn)有的商事立法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上撰寫本文，以希望對我國商事法律制度的發(fā)展與完善起到推進(jìn)作用。

參考文獻(xiàn)：

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民法典的制定機(jī)關(guān)范文5

基金項目：國家社會科學(xué)基金重大項目“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系研究”，項目編號：14ZDC008

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）04-0084-06

在我國近代民事立法中，有一個對照鮮明的現(xiàn)象，即1949年之前的民法典或者草案大多規(guī)定法例規(guī)則，而1949年之后，不論是歷次民法草案還是《民法通則》以及2002年民法草案，都沒有規(guī)定法例規(guī)則。在制定民法典總則編時應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步討論這個問題，確定是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定法例規(guī)則。本文對此采肯定意見。

一、法例的概念及民法總則規(guī)定法例的作用

在我國民法百年發(fā)展史上，《民國民法》第一章規(guī)定了法例。其第1條規(guī)定了“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣;無習(xí)慣者，依法理”;第2條規(guī)定了“民事所適用習(xí)慣，以不背于公共秩序或者善良風(fēng)俗者為限”。向前推展，《民國民律草案》沒有規(guī)定法例，是從“人”的規(guī)定開始的;再之前的《大清民律草案》則規(guī)定了法例，主要內(nèi)容是三條：第1條規(guī)定“民事本律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法;無習(xí)慣法者，依法理”;第2條規(guī)定“行使權(quán)利，履行義務(wù)，應(yīng)依誠實(shí)及信用方法”;第3條規(guī)定“關(guān)于權(quán)利效力之善意，以無惡意之反證者為限，推定其為善意”。向后推展，“民法”沒有規(guī)定法例，關(guān)于通則的規(guī)定中有兩個條文屬于法例：第1條規(guī)定“關(guān)于民事，法令無規(guī)定之事項，依習(xí)慣法;無習(xí)慣法者，依條理”;第2條規(guī)定“權(quán)利之行使及義務(wù)之履行，須以誠實(shí)且從信義為之”。再向后，即現(xiàn)行《民法通則》沒有規(guī)定法例，2002年民法草案也沒有對此作出規(guī)定。

在各國民法典中，盡管沒有明文規(guī)定稱之為“法例”，但大多數(shù)民法典都有關(guān)于法例即法律適用規(guī)則的內(nèi)容。在我檢視的20部外國民法典中，明確規(guī)定法例內(nèi)容的有10部，即法國、瑞士、韓國、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奧地利、智利以及紐約州民法典草案;規(guī)定有相關(guān)內(nèi)容的4部，即路易斯安那民法典、俄羅斯聯(lián)邦、越南和蒙古國;完全沒有規(guī)定的6部，即朝鮮、埃塞俄比亞、巴西、加拿大魁北克、德國和荷蘭。再加上我國《澳門民法典》對此作了規(guī)定，在21部民法典（包括草案）中，規(guī)定法例內(nèi)容的有15部，沒有規(guī)定的為6部，前者占71.4%，后者占28.6%。

什么叫法例？梅仲協(xié)教授在他的《民法要義》中說：“法例者，民法適用之通例也。現(xiàn)行民法法例章，計五條，不特于全部民法，可以適用，基民法法典以外之各種民事特別法規(guī)，亦應(yīng)受其支配”，“關(guān)于現(xiàn)代民法事上之基本原則，如權(quán)利濫用之不受保護(hù)，行使權(quán)利與履行義務(wù)之應(yīng)依誠實(shí)與信用方法，善意第三人之應(yīng)受保護(hù)，與夫法院裁判，須一本公平觀念。凡此諸端，頗有規(guī)定于法例中之必要”[1]（P57）。所謂通例，一是指一般的情況，常規(guī)，慣例，二是指較普遍的規(guī)律。[2]（P1303）因而法例即民法適用的通例，或者稱之為民法適用的一般規(guī)則。

民法總則規(guī)定民法適用的一般規(guī)則，是大多數(shù)民法典總則編的編纂通例，其價值是在司法實(shí)踐中用以指導(dǎo)民法的具體適用。

為什么我國第一部民律草案和第一部民法典，在規(guī)定法律適用規(guī)則時使用國外沒有使用過的“法例”概念呢？梅仲協(xié)教授指出：“法例一語，由來舊矣。李悝法經(jīng)，稱為具法，魏因漢律，改具律為刑名第一。晉賈充等增損漢魏律，于魏刑名律中，分為法例律。宋齊梁及后魏，因而不改。爰至北齊，并刑名法例為名例，后周復(fù)為刑名，隋因北齊，更為名律，唐因于隋，相承不改。”[1]（P57，注一）上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同稱謂，都是指法律適用的一般規(guī)則，最早使用法例者為魏律，及于后世五代律令。可見，我國第一部民律和第一部民法設(shè)置“法例”章，源于我國法律的傳統(tǒng)，實(shí)在是我國民法的特色，是源于中國、發(fā)展于中國的典型中國特色。

但是，100多年來我國民事立法的這一中國特色，被1949年以后的民事立法所中斷。不僅在1950年《婚姻法》中沒有規(guī)定法例，即使在1986年《民法通則》以及2002年民法草案中，也都沒有規(guī)定法例。其后果是，直至今天的民事司法，絕大多數(shù)民事法官不敢引用習(xí)慣或者法理作為補(bǔ)充民事立法不足的法源作出判決，經(jīng)常出現(xiàn)法院對沒有法律明文規(guī)定的民事糾紛案件推出門了事的情形。這樣的現(xiàn)象不能再繼續(xù)下去了。

至于我國《民法通則》和2002年民法草案為什么不規(guī)定法例，沒有看到明確說明。依照我的推測，應(yīng)當(dāng)主要是受《蘇俄民法典》的影響，不僅1922年《蘇俄民法典》、1961年《蘇維埃社會主義共和國聯(lián)盟及各加盟共和國民法立法綱要》以及1964年《蘇俄民法典》沒有規(guī)定法律適用一般規(guī)則，而且1994年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》也沒有規(guī)定系統(tǒng)的法律適用一般規(guī)則。這可能是我國《民法通則》以及2002年民法草案沒有規(guī)定法例的主要原因。

二、民法典總則編規(guī)定法例究竟應(yīng)當(dāng)規(guī)定哪些內(nèi)容

與我國民法立法和民法草案對法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建議稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》[3]、王利明教授主持起草的《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由?總則編》[4]、徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》[5]，以及本人主持起草的所謂2.0版的《民法典?總則編》建議稿1，都規(guī)定了與法例相關(guān)的內(nèi)容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原則”中規(guī)定，王利明教授稿是在第一章第一節(jié)中規(guī)定為“民事法律規(guī)范的適用”，徐國棟教授稿規(guī)定在“預(yù)備性規(guī)定”的“基本原則”中。在本人的建議稿中，直接規(guī)定了“法例”一節(jié)，恢復(fù)了我國民法典歷史的中國特色。

民法總則規(guī)定法例，究竟應(yīng)當(dāng)規(guī)定哪些內(nèi)容，先作一些比較法的研究。

（一）其他國家和地區(qū)民法典的規(guī)定

1. 《法國民法典》關(guān)于法律適用規(guī)則的規(guī)定比較簡明。第4條：“法官借口法律無規(guī)定、規(guī)定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之。”第5條：“禁止法官對其審理的案件以一般規(guī)則性籠統(tǒng)條款進(jìn)行判決。”第6條：“任何人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗之法律。”

2. 《瑞士民法典》在引言部分，第1條規(guī)定：“（1）凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。（2）無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判;如無習(xí)慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例。”第2條規(guī)定了誠實(shí)信用，濫用權(quán)利不受保護(hù);第3條規(guī)定善意推定;第4條規(guī)定法官自由裁量權(quán)。

3. 《韓國民法典》第1條規(guī)定法律適用規(guī)則，即無法律規(guī)定依習(xí)慣法，如無習(xí)慣法依法理;第2條規(guī)定信義誠實(shí)原則，權(quán)利不得濫用。

4. 《意大利民法典》第一章“法源”規(guī)定，法律、條例、行業(yè)規(guī)則、慣例，均為法源;第二章“法律適用”的內(nèi)容，規(guī)定了法律的效力、法律解釋以及禁止類推原則。

5. 《阿根廷民法典》在“各序題”的第15條規(guī)定：“法官不得借口法律未作規(guī)定、不明確或者不完備而拒絕裁判。”之后規(guī)定法律解釋，規(guī)定習(xí)俗和慣例的適用規(guī)則。

6. 《紐約州民法典草案》第1條規(guī)定了一般性規(guī)定和結(jié)構(gòu);第2條規(guī)定法律是州主權(quán)機(jī)關(guān)制定的財產(chǎn)與行為規(guī)則;第4條規(guī)定習(xí)慣法是法源。

7. 《葡萄牙民法典》第一編“法律、法律之解釋及適用”，第1條規(guī)定法律是法之直接淵源，第2條規(guī)定判例，第3條規(guī)定習(xí)慣，第4條規(guī)定衡平原則;第二章“法律之生效、解釋及適用”，第8條規(guī)定法院不得拒絕審判，不得借口排除法律的適用，第9條規(guī)定法律解釋，第10條規(guī)定法律漏洞。

8. 《日本民法典》第一章“通則”第1條規(guī)定基本原則，私權(quán)必須適合公共福祉，權(quán)利行使及義務(wù)履行必須遵守信義，以誠實(shí)為之，權(quán)利不得濫用;第2條規(guī)定本法須以個人的尊嚴(yán)及男女兩性平等為宗旨解釋。

9. 《奧地利普通民法典》序編第6條及以下規(guī)定法律解釋，第9條規(guī)定法律保持其效力，法律規(guī)范的其他形式，第10條規(guī)定習(xí)慣，第11條規(guī)定省的法規(guī)，第12條法院判決。

10. 《智利共和國民法典》“序題”第一節(jié)“法律”，第1條規(guī)定法律的界定;第2條規(guī)定習(xí)慣僅在被法律承認(rèn)的情況下構(gòu)成法律;第3條規(guī)定法律的解釋原則;第4條規(guī)定特別法規(guī)定優(yōu)先于本法典而適用;第5條規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)向總統(tǒng)匯報法律漏洞。

11. 《路易斯安那民法典》首編第一章“總則”，規(guī)定法律淵源是立法和習(xí)慣，規(guī)定了法律的溯及力、效力;第二章規(guī)定法律解釋;第三章規(guī)定法律沖突。

12. 《俄羅斯聯(lián)邦民法典》總則編第3條規(guī)定民事立法和含有民法規(guī)范的其他文件即特別法，第5條規(guī)定交易習(xí)慣的效力，第6條規(guī)定民事立法的類推適用。

13. 《越南民法典》第14條規(guī)定：“在法律無規(guī)定且當(dāng)事人各方未約定的情形，可適用習(xí)慣或類似的法律規(guī)定，但不得違反本法典規(guī)定的原則。”

14. 《蒙古國民法典》第2條規(guī)定“民事法律規(guī)范”，第1款規(guī)定民事法律規(guī)范的范圍，第2款規(guī)定法院不得適用違反憲法、本法典的基本原則的其他法律，第4款規(guī)定民事立法無溯及力。

（二）我國歷史上的民法及草案的規(guī)定

在我國歷史上的民法草案以及民法典中，規(guī)定法例的情況是：《大清民律草案》第一章“法例”，第1條規(guī)定，民事本律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法，無習(xí)慣法者，依條理;第2條規(guī)定，行使權(quán)利，履行義務(wù)，應(yīng)依誠實(shí)及信用方法;第3條規(guī)定，關(guān)于權(quán)利效力之善意，以無惡意之反證者為限，推定其為善意。《民國民法》第一章“法例”，第一條規(guī)定，民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理;第2條規(guī)定，民事所適用習(xí)慣，以不背于公共秩序或者善良風(fēng)俗者為限。“民法”第一章總則第1條規(guī)定，關(guān)于民事，法令無規(guī)定之事項，依習(xí)慣法;無習(xí)慣法者，依條理;第2條，權(quán)利之行使及義務(wù)之履行，須以誠實(shí)且從信義為之。我國澳門特別行政區(qū)現(xiàn)行《澳門民法典》對此規(guī)定的內(nèi)容較多，包括法源、習(xí)慣之法律價值、衡平原則之價值等。

（三）我國學(xué)者編纂的民法典草案建議稿有關(guān)法例的規(guī)定

梁慧星教授主持編纂的《中國民法典草案建議稿》，第8條規(guī)定了禁止權(quán)利濫用原則;第9條規(guī)定法律適用規(guī)則：“民事關(guān)系，本法和其他法律都有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定;本法和其他法律都沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣;既沒有法律規(guī)定也沒有習(xí)慣的，可以適用公認(rèn)的法理。”

王利明教授主持起草的《中國民法典學(xué)者建議稿》總則編第一章“一般規(guī)定”第二節(jié)規(guī)定“民事法律規(guī)范的適用”，相當(dāng)于法例，第9條規(guī)定：“對于民事糾紛案件，人民法院不得以法律沒有規(guī)定為由拒絕受理或者裁判。”第10條規(guī)定：“對同一法律關(guān)系，法律中的新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。但法律事實(shí)發(fā)生之時舊法尚不失效，且更有利于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的，仍從其規(guī)定。”第11條規(guī)定：“對同一法律關(guān)系，本法和同位階的其他特別法律都有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他特別法律的規(guī)定;本法的特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。”第12條規(guī)定：“本法和其他法律都沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)習(xí)慣;沒有習(xí)慣的，依據(jù)本法確定的基本原則參照法理處理。”“前款所稱習(xí)慣，不得違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定以及公序良俗原則的要求。”“依據(jù)本法確定的基本原則參照法理作出裁判時，人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在裁判文書中就所依據(jù)的原則、所參照的法理以及裁判理由進(jìn)行詳細(xì)的論證和說明。”

徐國棟《綠色民法典草案》第一題“預(yù)備性規(guī)定”第二章規(guī)定“基本原則”，第12條規(guī)定了法律補(bǔ)充原則：“法官審理民事案件，有法律的適用法律，無法律的，依次適用如下法律補(bǔ)充淵源：1.習(xí)慣;2.事理之性質(zhì);3.法理;4.同法族的外國法。”

（四）比較法研究結(jié)論

綜合比較起來，在民法總則中有關(guān)法例的規(guī)定，有以下幾點(diǎn)特別值得重視：

第一，在大多數(shù)民法典中，都規(guī)定了法例或者法律適用規(guī)則。事實(shí)上，這是民法總則必須規(guī)定的內(nèi)容，用以指導(dǎo)法院在司法實(shí)踐中具體適用民法以及其他民法特別法，對案件進(jìn)行裁判。而法例的稱謂為我國民法所特有，繼受中國古代法律的概念，具有中國特色。我國學(xué)者建議稿雖然不都稱之為法例，但都規(guī)定了相應(yīng)的內(nèi)容，意見是一致的。

第二，在法例的具體規(guī)則中，最為重要的是關(guān)于法源的規(guī)定，即規(guī)定民法的表現(xiàn)形式，特別是要規(guī)定數(shù)種法源適用的先后順序，即有法律依法律、無法律依習(xí)慣、無習(xí)慣依法理。這是說，民法之淵源為二，一是制定法，二是非制定法，后者包括習(xí)慣法和法理。[6]（P25）目前在我國民事立法中，最為缺少的法例就是這個規(guī)則。對此，各部民法典建議稿的意見也是一致的。

第三，法例規(guī)定對法官自由裁量的限制，明確法官不得借口法律未作規(guī)定，不明確或者不完備而拒絕裁判。更為甚者，《法國民法典》第4條還把拒絕審判規(guī)定為犯罪行為，對拒絕審判的法官予以刑事追訴。法國最高法院第三民事庭1970年4月16日認(rèn)為，兩人各自都主張對一宗不動產(chǎn)享有所有權(quán)，法官在承認(rèn)該財產(chǎn)必定屬于其中一人的情況下，不得借口任何一方當(dāng)事人都不能證明其權(quán)利的占先地位，并且鑒定資料也不能證明將證書適用于該土地，進(jìn)而一并駁回雙方當(dāng)事人的訴訟請求，屬于拒絕審判。[7]（P32）對此，我國民法建議稿多數(shù)意見一致。

第四，有些民法典規(guī)定了其他一些民法適用規(guī)則，例如公序良俗原則、法律沖突的法律適用，法律解釋規(guī)則等。對此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國立法習(xí)慣，在民法總則中分別規(guī)定于法律原則或者法律解釋部分之中。

三、我國民法典總則編應(yīng)當(dāng)規(guī)定法例及規(guī)定的主要內(nèi)容

（一）我國民法典總則編應(yīng)當(dāng)在“一般規(guī)定”中規(guī)定法例規(guī)則

法例，為全部法則的總括規(guī)定，為適用于民法全部的法則，應(yīng)規(guī)定于第一編的編首。民法若無法例的規(guī)定，而以應(yīng)規(guī)定的法則分列于民法各編中，組織上固不完備，即有總括的規(guī)定，其位置不列于第一編的編首，系統(tǒng)上亦有欠缺。[8]（P79）這一論述說得十分精當(dāng)，表達(dá)了民法總則編應(yīng)當(dāng)規(guī)定法例，且應(yīng)當(dāng)規(guī)定在總則編“編首”的必要性和確定性。

反觀1949年以后的我國民法，無論是草案還是《民法通則》，都沒有規(guī)定法例，將我國西法東漸以來確立的、具有中國特色的民法法例制度棄之如敝屣，十分可惜。正是由于立法沒有規(guī)定法例，使我國民事司法無視于法律適用的基本原則，絕大多數(shù)法官不敢適用習(xí)慣法，更不敢適用法理以補(bǔ)充立法之不足，卻敢于以法律無明文規(guī)定而拒絕審判。如果我國《民法通則》規(guī)定了民法的法源及適用順序，規(guī)定了法官不得拒絕審判的原則，就不會出現(xiàn)目前大量存在的“告狀難”問題。同時，關(guān)于民法規(guī)范在發(fā)生沖突時的法律適用規(guī)則，在法官中基本上是口口相傳，并無法律依據(jù)，如果明確規(guī)定了法律沖突適用規(guī)則，也不會出現(xiàn)較多的法律適用錯誤。

因此，本人強(qiáng)烈建議，我國民法典總則編必須在第一章“一般規(guī)定”中規(guī)定法例，將民法適用的一般性規(guī)則公之于眾，既便于法官適用法律，也便于當(dāng)事人依法行使權(quán)利，對抗法院的拒絕審判行為，還便于人民群眾監(jiān)督法院依法裁判。

（二）我國民法典總則編在法例部分應(yīng)當(dāng)規(guī)定的主要內(nèi)容

1. 法源及適用順序

法源指法的淵源，是指法的存在形式。[9]（P47）民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特別法。但是，市民社會的民事生活極其廣泛，即使制定了再復(fù)雜的民法典，也無法囊括所有的民事現(xiàn)象，故必須對民法規(guī)范不足部分補(bǔ)充其他法源，以適應(yīng)市民社會的實(shí)際生活需要。因此，民法法源就不僅指制定法，也包括習(xí)慣法和法理即非制定法。只有這樣，才能夠保障當(dāng)事人的民事權(quán)利得到充分而必要的保護(hù)，不至于被置于法院的大門之外。民法典總則編規(guī)定法例，首先就要規(guī)定法源及適用順序：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)依照本法以及依據(jù)本法制定的其他法律中的民事法律規(guī)范進(jìn)行;法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣;沒有習(xí)慣的，依照法理。”

民法典總則編作出這樣的規(guī)定并不存在大的障礙，因為《物權(quán)法》就規(guī)定了相鄰關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用習(xí)慣法填補(bǔ)法律空白的規(guī)則1，《合同法》規(guī)定了交易習(xí)慣可以作為裁判依據(jù)。2在司法實(shí)踐中，引用習(xí)慣法和法理作為裁判依據(jù)者，并不鮮見。最為典型的，就是江蘇法院在裁判人體冷凍胚胎權(quán)屬爭議案，一審判決和二審判決對人體冷凍胚胎的法律屬性，都適用法理予以確定。3

2. 法院不得拒絕裁判

法官不得拒絕裁判民事案件，是各國民法典規(guī)定法例的一般性規(guī)則，具有重要意義。自《法國民法典》于1804年規(guī)定了這個法律適用原則之后，受到普遍重視，為多數(shù)國家的民法典所采納。法國法院認(rèn)為，拒絕審判不僅是指拒絕“回答”（由當(dāng)事人提出的）訴訟請求，或者怠于審理已經(jīng)達(dá)到審理狀態(tài)（審判階段）的案件，而且從更廣泛意義上說，還統(tǒng)指國家沒有盡到司法保護(hù)個人（權(quán)利）之責(zé)任的所有情形。[7]（P32）這樣理解，法官不得拒絕裁判原則的含義顯然更為寬泛。

法官不得拒絕裁判原則的法律基礎(chǔ)，在于民法已經(jīng)確認(rèn)了民法的法源及適用順序。既然如此，法官就沒有理由拒絕當(dāng)事人要求法院裁判的理由，必須作出裁判，否則就是法官或者法院違反職責(zé)。

這樣的法律適用原則，對于我國司法實(shí)踐具有更為重要的意義，因為我國法院的拒絕審判行為比較常見，更需要這樣的規(guī)則予以規(guī)范。由于我國是法院獨(dú)立審判，因而不應(yīng)當(dāng)稱為法官不得拒絕裁判，而應(yīng)稱為法院不得拒絕裁判。故我國民法典總則編應(yīng)當(dāng)規(guī)定：“對于民事案件，人民法院不得以法律沒有明文規(guī)定為由，拒絕受理或者裁判。”

3. 法律的適用方法

規(guī)定民事法律的適用方法涉及兩個問題：一是出現(xiàn)法律沖突時的法律適用方法，二是總則性規(guī)定的適用方法。對此，民法典總則編應(yīng)當(dāng)分別規(guī)定法律適用方法。

首先應(yīng)當(dāng)規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)新法與舊法規(guī)定不一致、特別法與一般法規(guī)定不一致的法律沖突時，必須明確法律適用規(guī)則，否則就會出現(xiàn)法律適用的混亂。民法典總則編應(yīng)當(dāng)規(guī)定，對于同一法律關(guān)系，新法與舊法的規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)適用新法的規(guī)定;同位階的特別法與一般法不一致的，應(yīng)當(dāng)適用特別法的規(guī)定。這就是所謂的新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則。

其次應(yīng)當(dāng)規(guī)定，在民法分則以及其他民事法律規(guī)范中具體規(guī)定闕如時的法律適用方法，即民事法律規(guī)范有具體規(guī)定的應(yīng)當(dāng)適用具體規(guī)定，沒有具體規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用民法總則的一般規(guī)定。例如，對于被繼承人遺留的人體冷凍胚胎，如果繼承法編沒有明文規(guī)定其為遺產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)適用民法總則編關(guān)于人體變異物屬于特殊物的規(guī)則，確認(rèn)其為遺產(chǎn)，其繼承人有權(quán)予以繼承。1

民法典的制定機(jī)關(guān)范文6

一、民法基本原則之內(nèi)涵

根據(jù)我國《民法通則》規(guī)定，《民法原則》概分為兩大類：一類是如平等、自愿等對民法內(nèi)容有普遍約束力的原則；另一類則是適用于特定民事法律關(guān)系的原則，如公平、誠實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用等原則。

（一）平等原則

民法中的平等，是指主體的身份平等。身份平等是指任何條件與環(huán)境下，民事主體的法律資格一律平等。《民法通則》第3條規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動中地位平等。簡言之，平等原則就是任何自然人、法人在民事法律關(guān)系中平等地享有權(quán)利，其權(quán)利平等地受到保護(hù)。

（二）自愿原則

自愿原則的實(shí)質(zhì)即是當(dāng)事人在民事活動中可意思自治，即當(dāng)事人可以根據(jù)自己的判斷從事民事活動，國家一般不干預(yù)當(dāng)事人的自由意志，并充分尊重當(dāng)事人的選擇。當(dāng)然，其內(nèi)容主要涵蓋有自己行為和自己責(zé)任這兩個方面。

（三）公平原則

公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，在民事主體之間發(fā)生利益關(guān)系摩擦?xí)r，以權(quán)利和義務(wù)是否均衡來平衡雙方的利益。換句話說，公平原則不僅是一條法律適用的原則，還是一條司法原則。

（四）誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用是要求民事主體須按照市場制度的互惠性進(jìn)行民事活動，即無論是在什么樣的條件和環(huán)境下，都應(yīng)充分體現(xiàn)出民事行為的利益平衡性。民法通則對該原則作出規(guī)定，其目的在于為司法機(jī)關(guān)在調(diào)整當(dāng)事人利益摩擦?xí)r提供一個公平正義的尺度，同時還可為法院提供一種因法律漏洞而造成判斷模糊的司法解釋的依據(jù)與憑證。

（五）禁止權(quán)利濫用原則

現(xiàn)代民法的最高價值是追求社會利益，禁止權(quán)力濫用原則作為民法的基本原則之一，是其表現(xiàn)之一。堅持禁止濫用民權(quán)原則，將對民事活動的初衷起到約束和保護(hù)作用。換句話說，就是該原則為民事活動是否違反法律規(guī)定或違背國家政策及習(xí)慣提供了一種判斷尺度。

二、民法基本原則之意義

許多學(xué)者都承認(rèn)，整個法秩序都必須以一種思想歸屬為總指導(dǎo)，同時也肯定了法律判斷是一種價值判斷及其背后蘊(yùn)含著的價值觀念。筆者認(rèn)為，這些無數(shù)的價值觀念集合在一起，再通過明文規(guī)定、依法頒布等形式表達(dá)，便成為民法的有形載體，而法律終極價值目標(biāo)——社會公平正義便成為民法的無形表達(dá)和價值坐標(biāo)，它始終貫穿于整個民法法典，是民法的核心靈魂。

公平正義是人類社會文明進(jìn)步的重要標(biāo)志，也是構(gòu)建和諧社會的最終目標(biāo)。盡管不同的學(xué)科領(lǐng)域?qū)秸x的解釋各有不同，但“對稱、一致、同等”等文字均是其共同的觀點(diǎn)。比如，在社會學(xué)意義上，公平指的是社會成員之間的社會地位、經(jīng)濟(jì)收入水平較為接近；在法學(xué)意義上，公平指的是權(quán)利與義務(wù)、責(zé)任與貢獻(xiàn)的對稱和一致。故，可以說，公平正義作為人類社會發(fā)展進(jìn)步的一種價值取向衡量尺度，對維護(hù)社會的穩(wěn)定、構(gòu)建社會主義和諧社會有著重大意義。

三、既有的民法基本原則表達(dá)

以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的近代民法并未對民法基本原則進(jìn)行集中或系統(tǒng)的直接表達(dá)，而只是通過某些具體的條款將其婉轉(zhuǎn)表達(dá)。如：《法國民法典》中，第8條“一切法國人均享有民事權(quán)利”、第6條“不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗”的規(guī)定，分別是對民法的“人格平等”、“公序良俗”原則的表述；“所有權(quán)絕對”原則與“過錯責(zé)任”原則，則是通過第544條有關(guān)“所有權(quán)是對于物完全按個人意愿使用、收益及處分的權(quán)利，但法律及法規(guī)所禁止使用不在此限”以及第1384條有關(guān)“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人，對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”的規(guī)定來加以表現(xiàn)。又如，在《德國民法典》中，則通篇并未將“一般條款”中的民法基本原則進(jìn)行直接表達(dá)。

相對《法國民法典》和《德國民法典》而言，《瑞士民法典》及以后的各國民法典中，則逐漸重視在法典的“一般規(guī)定”中對民法基本原則進(jìn)行了直接表達(dá)。譬如，《瑞士民法典》第11條規(guī)定“:(一)人都有權(quán)利能力；(二)在法律范圍內(nèi)，人都有平等的權(quán)利能力及義務(wù)能力”；第2條規(guī)定“任何人都必須誠實(shí)、信用地行使權(quán)利并履行其義務(wù)”，“明顯地濫用權(quán)利，不受法律保護(hù)”。可見，在上述一般條款中，均對人格平等、誠實(shí)信用以及禁止濫用權(quán)利等基本原則予以了明確表達(dá)。值得一提的是，在一般條款中民法基本原則直接表達(dá)的當(dāng)屬《日本民法典》。其總則編之第一章“通則”的全部內(nèi)容，即為對民法基本原則的列舉。其第1條規(guī)定“:(1)私權(quán)必須適合公共福祉。(2)權(quán)利行使及義務(wù)履行必須遵守信義，以誠實(shí)為之。”(這分別是對“公序良俗”、“誠實(shí)信用”原則的表達(dá))；其第2條規(guī)定:“本法須以個人的尊嚴(yán)及男女兩性本質(zhì)性平等為宗旨解釋。”(這就是對“人格平等”原則的表達(dá))。

我國《民法通則》中對民法基本原則的表達(dá)也是直接和系統(tǒng)的。深受蘇聯(lián)民法理論和立法的影響，并經(jīng)過長期以來的發(fā)展變化，我國近代民法的基本理念以及現(xiàn)代民法的思想以為國民所接受，并形成“平等”、“公平”、“等價有償”、“意思自治”、“誠實(shí)信用”、“公序良俗”以及“民事權(quán)利保護(hù)”、“禁止權(quán)利濫用”等基本原則的理論歸納和立法表達(dá)。

四、我國民法典之立法選擇

(一)民法典之立法依據(jù)

民法基本原則是民法蘊(yùn)含的終極價值目標(biāo)的抽象歸納與集中體現(xiàn)，它既不同于民法具體規(guī)定中的基本原則，更區(qū)別于具體制度中作為法技術(shù)的指導(dǎo)原則。相對而言，《法國民法典》對上述的理解與表述最為貼切，如法典中的“所有權(quán)絕對”、“契約自由”以及“過錯責(zé)任”三項原則，其實(shí)均非民法的基本原則“:所有權(quán)絕對”僅為財產(chǎn)法的指導(dǎo)思想，“契約自由”僅為契約法的指導(dǎo)思想，“過錯責(zé)任”僅為損害賠償規(guī)則的指導(dǎo)思想。只是隨著時間的推移和社會的不斷進(jìn)步，許多國家的民法典在《法國民法典》對于基本原則的表達(dá)基礎(chǔ)上，對民法基本原則進(jìn)行了拔高，使之達(dá)到了很高的高度。其中，“契約自由”原則被“意思自治”原則所取代；“過錯責(zé)任”原則，亦被更為恰當(dāng)?shù)刈鳛閾p害賠償?shù)囊话銡w責(zé)原則被安排于侵權(quán)法中。與此同時，“誠實(shí)信用”以及“禁止權(quán)利濫用”等原則，則成為“意思自治”原則的修正版和升級版，真正成為現(xiàn)代民法重視的價值目標(biāo)。據(jù)此，筆者建議，我國民法典應(yīng)在吸取國外近代民法典精髓的基礎(chǔ)上，制定出既體現(xiàn)我國國民對法律價值的集中意志，又具有中國特色的現(xiàn)代民法。當(dāng)然，《民法通則》總則中將民法基本原則確定為“平等原則”、“意思自治原則”、“誠實(shí)信用原則”、“公序良俗原則”和“權(quán)利不得濫用原則”，這是不可或缺的內(nèi)容。

(二“)平等”以及“公平”原則之存廢

筆者認(rèn)為，民法的基本原則必須是為體現(xiàn)民法特有的基本價值存在的，否則將失去其意義。在民法中，“平等”一詞被作為“人格平等”以及民事主體在民事關(guān)系中“意志獨(dú)立”的內(nèi)容表達(dá)，有著特殊的內(nèi)涵。也就是說，民法的全部基本思想和觀念都是建立在“平等”原則基礎(chǔ)之上，“平等”是一切民事主體利益得以保障的必然前提，撇開了“平等”這一原則，民法便不復(fù)存在。因此，“平等原則”應(yīng)為民法之最上位、最基本的首要原則并在立法上予以明確表達(dá)。而“公平”原則是民法的最高原則，具有最高程度的抽象性、模糊性。在民法中，必須通過法律條文對屬于“自己的”基本原則進(jìn)行詳細(xì)、準(zhǔn)確的表達(dá)以及實(shí)現(xiàn)。也就是說，民法上的公平需要通過“平等”、“意思自治”等基本原則方能得以表達(dá)和實(shí)現(xiàn)，它體現(xiàn)在民法制度的各個方面，故不必單用“公平”原則來表達(dá)法的一般價值。